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TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. III – Sentenza 27 agosto 2016, n. 4111

a cura dell'Avv. Francesca Palazzi

La vicenda

È oggetto di contestazione il provvedimento di rigetto di una istanza di sanatoria di abusi edilizi. Secondo il ricorrente, proprietario del manufatto oggetto della relativa istanza, il provvedimento impugnato è inficiato da una istruttoria non coerente che ha portato a determinazioni conclusive di segno differente rispetto a quello inizialmente prospettato. Infatti, in un primo tempo, l’Amministrazione aveva riconosciuto che l’istanza di condono era accoglibile in parte; invece, in sede di determinazione finale, il dirigente, sulla scorta dei medesimi presupposti di fatto, ha ritenuto di rigettare in toto l’istanza di condono edilizio.

La pronuncia del TAR

Il TAR Campania, con la sentenza n. 4111 del 2016, accoglie il ricorso, evidenziando che, nel caso di specie, in assenza di alcun elemento di valutazione innovativo e/o sopravvenuto, inspiegabilmente, in sede di determinazione finale, il dirigente ha ritenuto di rigettare in toto l’istanza di condono edilizio, individuando quale motivo di rigetto la circostanza (mai in precedenza ostentata) che, dal confronto di non meglio precisate risultanze istruttorie emergerebbe che gli interventi edilizi in questione sono “stati realizzati successivamente alla presentazione della domanda di condono”. Si rileva quindi una evidente e rilevante asimmetria motivazionale, nel senso che nel provvedimento finale si rinvengono motivazioni ulteriori e, comunque, non pienamente collimanti rispetto a quelle preannunciate nel preavviso di diniego, in tal modo vanificandosi del tutto le osservazioni e le memorie difensive presentate dall’interessato, con conseguente illegittimità del provvedimento finale di rigetto.

Preavviso di rigetto e motivazione del provvedimento conclusivo del procedimento

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. III – Sentenza 27 agosto 2016, n. 4111

1. Procedimento amministrativo - preavviso di rigetto - natura giuridica e rilevanza procedimentale - provvedimento di rigetto dell'istanza di sanatoria di abusi edilizi - illegittimita' - fattispecie 2. Procedimento amministrativo - preavviso di rigetto - motivi ostativi - coerenza logica con la motivazione del provvedimento finale negativo - necessita'

1. È illegittimo il provvedimento di rigetto dell’istanza di sanatoria di abusi edilizi qualora, in assenza di alcun elemento di valutazione innovativo e/o sopravvenuto, inspiegabilmente, in sede di determinazione finale, il dirigente abbia ritenuto di rigettare in toto l’istanza di condono edilizio, individuando quale motivo di rigetto la circostanza (mai in precedenza ostentata) che, dal confronto di non meglio precisate risultanze istruttorie emergerebbe che detti interventi sono “stati realizzati successivamente alla presentazione della domanda di condono”. Né alla circostanza che il provvedimento finale risulta, all’evidenza, adottato in modo non del tutto coerente con gli esiti istruttori, può ovviarsi affermando nell’impugnato provvedimento che “il preavviso di diniego, previsto dall’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 costituisce un atto privo di contenuto provvedimentale con cui l’Amministrazione rende noto all’interessato il suo intendimento del tutto provvisorio, di procedere al diniego della sua domanda”, atteso che, pur non avendo contenuto provvedimentale, il preavviso di diniego è un atto che ha una sua rilevanza nell’ambito della formazione progressiva della decisione istruttoria procedimentale, nell’ottica segnata dall’art. 6, co. 1, lett. e) della legge n. 241 del 1990, il dirigente competente non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale. Ne deriva altresì che in presenza di elementi di contraddittorietà e di perplessità emersi nel corso dell’istruttoria esperita, non può non risultarne inficiata anche la motivazione della determinazione finale di rigetto integrale della domanda di condono. Nota il Collegio che il contrasto logico o comunque, la disconnessione riscontrata nel provvedimento finale rispetto ad atti e circostanze emerse nel corso del procedimento è particolarmente grave allorquando il predetto contrasto si appalesa nella non perfetta coincidenza della determinazione finale con la comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ai sensi dell’art. 10 bis L. n. 241/1990. In tale caso è evidente la lesione dei principi del contraddittorio e della partecipazione al procedimento, in quanto l’inserimento, nel provvedimento conclusivo di motivi, assenti o, comunque, non integralmente esplicitati, nel c.d. preavviso di rigetto, finisce con il frustrare, sul piano della effettività, lo scopo partecipativo dell’istituto, facendo venire a mancare nell’interessato una fondamentale garanzia, tipica del giusto procedimento, costituita dalla possibilità di articolare valide controdeduzioni alle argomentazioni ostative.

2. La violazione da parte della P.A. dell’art. 10-bis l. n. 241/1990, relativo all’obbligo di inoltrare all’interessato la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ha carattere assorbente e comporta l’annullamento del provvedimento conclusivo del procedimento in quanto è risultata preclusa - per la parte interessata - la partecipazione al procedimento (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter, 8.9.2005, n. 6618 e T.A.R. Lazio, sez. II, 18 maggio 2005, n. 3921). Tuttavia, al fine di non frustrare la funzione garantistica cui sopra si accennava e perché l’istituto del c.d. preavviso di diniego possa assolvere alla finalità di assicurare la partecipazione sul piano della effettività e non si risolva in un mero formalismo fine a se stesso prestandosi ad abusi o elusioni, necessita che i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, come comunicati nel c.d. preavviso si ritrovino o, comunque, si presentino in linea di coerenza logica con la parte motiva del provvedimento negativo, che magari potrà anche risultarne arricchito con l’aggiunta di ulteriori rilievi conseguenti alle osservazioni presentate dall’interessato, ma non potrà contenere una motivazione del tutto estranea ai motivi in precedenza comunicati ex art. 10-bis.