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Come è noto siamo alla vigilia di un nuovo codice dei contratti pubblici proposto al Governo Draghi da una Commissione nominata in seno al Consiglio di Stato (i componenti sono a pag. 7 della relazione di accompagnamento).

Dopo averne fatto una lettura complessiva e una rilettura delle parti più tecniche, ci sembrano appropriate alcune considerazioni che proponiamo a coloro che si apprestano a fare il nostro stesso lavoro di conoscenza.

Prima di ogni altro aspetto, colpisce il metodo impiegato e la qualità in generale dei risultati ottenuti cui si aggiunge la chiarezza e la semplicità del testo, non a caso dato in rilettura all’Accademia della Crusca.

Gli elaborati constano di un testo degli articoli (codice in senso proprio ripartito in 5 Libri, con Parti e Titoli), di una relazione a commento, di un elaborato contenente gli allegati e di un testo che mette a confronto gli articoli attuali (d.lgs. n.50/2016) con quelli proposti. 

La struttura del codice segue le fasi naturali del contratto: dai principi e definizioni nel Libro I, alla programmazione, preparazione degli atti, gara, esecuzione del contratto e collaudo nel Libro II; quindi i settori speciali nel Libro III, i contratti di PPP e Concessioni nel Libro IV, e infine il contenzioso e l’Autorità Nazionale Anticorruzione nel Libro V. La ricerca degli argomenti è agevole e veloce.

Spicca la relazione di accompagnamento, mai così trasparente quanto al come si è lavorato nella stesura e riorganizzazione delle norme vigenti: sulle grandi o piccole ragioni delle modifiche o cancellazioni; sul richiamo alla giurisprudenza interna e comunitaria, alla Direttiva 2014/24/UE; ai confronti con gli altri Paesi e all’uso dei contributi scientifici dell’AGCM fino alla illustrazione degli allegati. La relazione – per sua stessa vocazione - travalica la funzione illustrativa (referente), per rappresentare invece un vero e proprio manuale operativo per la pubblica amministrazione e il mercato di riferimento dei contratti pubblici (cfr. art.226, co.2).

Anche se nel Libro I si introducono il “principio del risultato” (art.1), il “principio della fiducia” (art.2) e il “principio dell’accesso al mercato” (art.3) cui il lettore non è aduso e che perciò a una prima lettura possono sembrare altisonanti, questi in effetti non sono rimasti sulla carta; tuttavia, chi spazia oltre il recinto del vigente d.lgs. n.50/2016 non troverà sconvolgimenti della materia.

Si punta invece alla ripresa, sistematizzazione e stabilizzazione, oltre che delle linee guida dell’Anac dei numerosi decreti extra codice (dal dl 34/2019 cd. sblocca cantieri sino ad oggi) e primi tra tutti quelli emergenziali dei dl. n.76/2020 e n.77/2021. Il dl n.76/2020 trova conferma con ulteriori semplificazioni soprattutto nel regime sotto soglia (cfr. art.50).

Una linea facilmente rinvenibile si ravvisa in un articolato più fedele alla Direttiva 2014/24, offuscata dal gold platting della legge comunitaria n.11 del 2016 (sistematicamente e talora invano rilevato dal Cons. di Stato in merito al d.lgs. n.50/2016 e talora alle stesse linee guida dell’Anac). 

Escono di scena dal codice le linee guida dell’Anac le quali, in parte semplificate, si ritrovano qua e la nei pertinenti allegati a formare materia stabile. Anche i regolamenti, primi fra tutti il dPR n.207/2010 e il DM n.49/2018, sono trasfusi negli allegati con evidenti semplificazioni. Ricco e chiaro l’allegato degli avvisi per qualsiasi procedura si debba espletare. Gli attuali allegati verranno meno se e quando saranno pubblicate le relative norme secondarie a cura del MIMS.

Anche le norme sulla cittadinanza digitale (cfr. piattaforme, servizi digitali, interoperabilità, sicurezza informatica, procedure di affidamento automatizzate, nuove sezioni delle banche dati, ecc. già largamente utilizzate) hanno ricevuto un grande risalto giustificato addirittura con il rinvio all’art.117, co.2, lett.r, della Costituzione (cfr. art.19 ed altri …). Così come il fascicolo virtuale dell’operatore economico, norma già reclamizzata dall’Anac, in futuro da estendere all’affidabilità dell’OE in fase di esecuzione del contratto (cfr. artt.23 e 24).

Enorme l’ampliamento della discrezionalità delle scelte rimesse alla stazione appaltante e dunque al RUP, dall’ammissione/esclusione in fase di vaglio dei requisiti per accedere alla gara, ai criteri da impiegarsi nella OEPV, alle varianti in corso d’opera e così via. Compito non proprio congeniale per la PA che certamente dovrà rafforzare l’apporto consulenziale esterno già corposo: non mancano però alcuni rimedi come il CCT nuovamente ritoccato, semplificato e retroattivo (cfr. artt.215-6,7,8,9).

Segnaliamo alcuni articoli che destano maggiore curiosità:

• art.1 (principio del risultato), art.2 (principio della fiducia) e art.3 (principio dell’accesso al mercato) già accennati: qui si declamano i principi da applicarsi e per primo, alla stregua di una bussola sulle vicissitudini del contratto, il principio del risultato: ridotto all’osso, vale a dire che nelle scelte discrezionali si dovrà privilegiare il più celere raggiungimento dell’obiettivo di portare a compimento il contratto; la leva della ripresa economica; principio che se da un lato è sin troppo ovvio, dall’altro può ingenerare confusione sotto altri profili se non è gestito da mani più che esperte e salde; forse più appropriati nella relazione; 
• art.9 (conservazione dell’equilibrio contrattuale), art.60 (revisione prezzi) e art.120, co.8 (modifiche in corso di esecuzione), quest’ultimi da prevedersi obbligatoriamente negli atti di gara/contratto, preposti a presidiare il mantenimento dell’equilibrio economico del contratto; rimedi già presenti nella normativa vigente (cfr. eccessiva onerosità in corso di esecuzione, indicizzazione delle modifiche, ecc.) anche se qui forse troppo esaltati, ciò che desta qualche preoccupazione sul fronte del contenimento della spesa (cfr. abolizione della revisione prezzi negli anni 80) e/o sul rischio di completamento (è prevista anche la eventuale riduzione del contratto sotto certe condizioni);
• art.15 (responsabile unico del procedimento) che consente la nomina di RUP in cascata al RUP “principale”; misura che da un lato indebolisce il RUP e senza effetti tangibili sul procedimento, dall’altro, foriero di possibili conflitti interni;
• art.16 (conflitto d’interessi) norma riscritta nel nuovo codice riproducendo quasi pedissequamente l’art.24 della Direttiva 2014/24/UE. In breve, viene mantenuto solo il primo capoverso dell’art.42 vigente (le fattispecie oggettive più semplici da verificare) e si riporta la precisazione secondo cui, proprio in ossequio al principio di fiducia, la “minaccia di imparzialità” non può essere solo percepita ma va documentata da chi invoca il conflitto; si tratta di una modifica da accogliere con favore se si pensa alla indeterminatezza della nozione di conflitto d’interessi e alla esigenza di oggettività delle valutazioni (cfr. parere n.109 del 31.01.2019 su linee guida Anac n.15/2019); d’altro canto non si può negare che la difficoltà di documentare potrebbe finanche elidere la verifica della fattispecie;
• art.28 (trasparenza dei contratti pubblici) prevede la Piattaforma unica della trasparenza, quale nuova costola della BDNCP dell’Anac; tutti i dati del d.lgs. n.33/2013 saranno trasmessi telematicamente rendendoli utili e leggibili complessivamente; ciò che può rendere incisiva l’attività di vigilanza;
• art.41 (livelli di progettazione) prevede la riduzione a due soli livelli di progettazione anziché di tre tipici dell’ordinamento: progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) e progetto esecutivo (PE); viene recepito ed esteso a tutti gli interventi l’indirizzo del CSLLP per gli interventi del PNRR (cfr. linee guida luglio 2021 ex art. 48, co.7, del dl 31 maggio 2021, n. 77); 
• art.45 (incentivi alle funzioni tecniche) prevede oltre al tetto commisurato ai trattamenti già percepiti, la tassazione dei corrispettivi da detrarsi dalle somme a tal fine riconosciute;
• art.50 (procedure per l’affidamento) prevede la stabilizzazione e semplificazione delle procedure emergenziali dell’art.1 del dl n.76/2020 come modificato dal dl n.77/2021: si conferma l’affidamento diretto fino alle soglie di €150.000 per lavori, servizi e forniture, nonché fino a €140.000 per i SIA e si elimina definitivamente la soglia intermedia di €350.000 dell’art.36 de d.lgs. n.50/2016; un apporto alla speditezza e semplificazione; quanto alle indagini di mercato si prevede il divieto del sorteggio - circa le criticità di tale divieto, anche ai fini anticorruzione, diremo in altro scritto - qualora l’avviso preveda l’invito a un numero limitato di operatori (3, 5, ecc.); per la parte relativa ai criteri di aggiudicazione sotto soglia, prevede il recupero di una sostanziale parità tra il criterio della OEPV e il PPB la cui scelta è rimessa alla stazione appaltante salvo che per gli appalti ad alta intensità di manodopera; è confermata l’esclusione automatica se negli di gara e con i metodi a scelta della SA (metodo A, metodo B e metodo C) dell’ALLEGATO II.2; il metodo C per la soglia di anomalia è inedito (cfr. art.54) e sconsigliabile laddove legittima ribassi abnormi;
• art.60 (revisione dei prezzi) prevede la reintroduzione obbligatoria dell’istituto della revisione dei prezzi, con percentuali di franchigia rimesse al Governo;
• artt.62 e 63 (qualificazione delle stazioni appaltanti) prevedono, insieme agli allegati di riferimento, la qualificazione (autocertificata) delle stazioni appaltanti recependo le proposte dell’Anac basate sulle sperimentazioni già sviluppate; introduce però la soglia di € 500.000 (cfr. suggerimenti e valutazioni della conferenza unificata) al disopra della quale è obbligatorio qualificarsi per ricevere il CIG della gara, sicché la “riforma” appare, almeno per il momento, rinviata; infatti sono soprattutto le piccole stazioni appaltanti bisognose di qualificazione (nel senso di rafforzamento) anche se, chi non si qualifica, può ricorrere ad altre centrali di committenza qualificate (con procedura un po’ farraginosa, presa dalle SOA); considerando tuttavia che l’approccio metodologico per qualificare sembra inappropriato sotto svariati profili (una sorta di gara con l’OEPV e con vincitori pari ai 2/3 dei partecipanti, visti come i “migliori”) e che le stazioni appaltanti che gestiscono usualmente gare sono già qualificate, la riforma non è destinata a produrre effetti tangibili a parte l’aggravio burocratico non di poco peso; 
• artt.94,95,96,97,98 (dalle cause di esclusione fino all’illecito professionale) contengono la riscrittura delle cause di esclusione che, a parte il merito di per sé ineccepibile, appare non di semplice lettura per gli eccessivi rinvii, ripetizioni e frammentazioni (forse è l’unico punto critico del testo); emerge con evidenza la discrezionalità che connota numerose potenziali fattispecie di esclusione/ammissione;
• art.108 (criteri di aggiudicazione degli appalti) prevede la sostanziale conferma degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n.50/2016 e si conferma il favor nei confronti del criterio della OEPV; il PPB è utilizzabile limitatamente a servizi e forniture standardizzabili e fatti salvi i casi ad alta intensità di manodopera; interessante la eliminazione dei sub-criteri di valutazione rimessi alla libera scelta della stazione appaltante e ad un eventuale futuro allegato; eliminato anche il blocco 70/30 % ai punti della offerta tecnica/economica i cui valori sono rimessi alle scelte della stazione appaltante; non vi sono più le due sub-soglie di anomalia della OEPV (cfr. art.110) individuate nell’art.97 del d.lgs. n.50/2016 con i 4/5 rispettivamente della somma dei punteggi tecnici e del punteggio del prezzo (peraltro poco o per nulla efficaci); le offerte anormalmente basse sono pur sempre individuabili e verificabili dalla commissione o dal RUP; nella relazione vi sono spunti e suggerimenti utili su come disegnare la gara anche per contrastare i ribassi elevati (cfr. punteggio del prezzo con legge parabolica …);
• art.119 (subappalto) prevede la disciplina del subappalto in accordo ai rilievi formulati dalla Corte di Giustizia UE: novità assoluta nel nostro ordinamento è il superamento del divieto generalizzato del subappalto di subappalto (co.17), per soddisfare le prescrizioni delle direttive UE (un divieto motivato rimane pur sempre possibile); sul piano operativo ciò risponde perfettamente alle esigenze di organizzazione e specializzazione del lavoro;
• art.120 (modifiche in corso di esecuzione) prevede la stessa disciplina dell’art.106 del d.lgs. n.50/2016 tuttavia con importanti modifiche: semplificazione del testo e maggiore aderenza all’art.72 della direttiva 2014/24; introduzione del co.1, lett.e), art.72 della Direttiva 2014/24 dove le varianti sono sempre ammesse se non sostanziali; eliminazione delle varianti originate da un errore di progetto, con rinvio eventuale a un allegato.

Un’ultima riflessione concerne le disposizioni transitorie (artt.225,6,7,8,9), per evidenziare il perfetto coordinamento tra il nuovo codice e la disciplina emergenziale del dl n.76/2020 e ss. mm. e ii.

Il codice e i suoi allegati entrano in vigore il 1° aprile 2023 (con efficacia dal 1° luglio 2023) mentre, a decorrere da tale data, sono abrogate le norme emergenziali del dl n.76/2020 e ss. mm. e ii. limitatamente all’art.1 comma 1 dove sono disciplinate le procedure sotto soglia che ora si trasformano in norme ordinarie. Invece l’art.2 del dl n.76/2020 della disciplina sopra soglia (grandi progetti del PNRR), informata alle sole direttive UE e alla legge penale, rimane immutato così come le sue scadenze.

Dalla data di efficacia del nuovo codice, in coerenza con la legge delega, vi sarà un accentuato potenziamento del ruolo operativo dell’Anac (cfr. art.222 nella relazione di accompagnamento) rivolto soprattutto a dare supporto alle procedure delle stazioni appaltanti (anche con la vigilanza collaborativa, sebbene marginale); non è più previsto il potere dell’Anac di adottare linee guida ritenute come noto la fonte delle principali criticità del d.lgs. n.50/2016.

Per gli appassionati della comunicazione, è sfuggito all’Accademia della Crusca un periodo di n.176 parole (cfr. art.57). Fine

Articolo dell'Ing. Leonardo Miconi dell' Ordine degli Ingegneri della Provincia di Roma già dirigente ANAC apparso nell'ultimo numero de "Il Nuovo Giornale dell'UNITEL".