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Approfondimento operativo della Dott.ssa Creati, funzionario nell’Area Lavori Pubblici del Comune di Giulianova, sulle problematiche del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico

I limiti e le problematiche relative al Fascicolo virtuale dell’operatore economico alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici

La verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, integra un momento imprescindibile di una procedura ad evidenza pubblica, tesa a verificare l’affidabilità dell’operatore economico e la veridicità delle sue dichiarazioni ai fini dell’affidamento di un contratto pubblico. Nel nuovo codice dei contratti pubblici la verifica dei requisiti è una vera e propria fase, infatti l’art. 17 “Fasi delle procedure di affidamento” al comma 5 dispone “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

Prima di analizzare le problematiche sottese a questa fase, sinteticamente si possono identificare i requisiti di qualificazione quali requisiti prescritti dalla legge o richiesti dalla stazione appaltante nel bando di gara, con cui gli operatori economici dimostrano di possedere la capacità e l’idoneità tecnica, organizzativa e finanziaria per eseguire i lavori,la fornitura o il servizio oggetto del contratto. La disciplina dei requisiti di partecipazione nel d.lgs. n. 36/2023 viene sviluppata distinguendo i requisiti di ordine generale da quelli di ordine speciale. Per i primi, in luogo dell’art. 80 del vecchio codice, la nuova normativa è integrata in 5 articoli dall’art. 94 all’art. 98,. Il legislatore ha così risposto alla pressante esigenza di riordinare ed introdurre una disciplina più dettagliata per maggior semplificazione e chiarificazione. In riferimento ai requisiti di ordine speciale, invece, la disciplina viene delineata dagli artt. 100 e 103

Si conferma, dunque, attenzione primaria della stazione appaltante condurre correttamente la verifica dei requisiti, onde evitare di affidare un contratto pubblico ad un operatore economico privo dei requisiti richiesti dalla normativa vigente. Ma allo stesso tempo si supera la disciplina dell’art. 32 del vecchio codice che prevedeva di regola l’efficacia dell’aggiudicazione dopo la verifica del possesso dei requisiti per cui la sequenza procedimentale era: proposta di aggiudicazione, aggiudicazione, verifica dei requisiti ed aggiudicazione efficace. Ebbene, nell’ottica della finalità acceleratoria, ora la sequenza diviene: (mera) proposta di aggiudicazione, verifica dei requisiti ed aggiudicazione immediatamente efficace.

La Stazione Appaltante naturalmente deve utilizzare procedure specifiche per valutare la presenza o meno di tali requisiti. Ruolo fondamentale è rappresentato dalla digitalizzazione di cui agli articoli 19 e ss. (norme che hanno acquisito piena efficacia dal 01/01/2024) e dall’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale e-procurement, attraverso il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (art. 24) gestito dall’ANAC insieme a tutta la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (art. 23).

Brevemente, ai fini di una visione d’insieme, il nuovo codice crea un microsistema per gli affidamenti inferiori a 40.000,00 €, con l’art. 52 che prevede “1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno”. La disciplina nasce per evitare le lungaggini e le difficoltà legate ad una verifica sistematica del possesso dei requisiti di partecipazione anche per i micro affidamenti. Per quanto attiene, invece, agli affidamenti superiori a 40.000,00 €, il nuovo codice dei contratti all’art. 99 prevede che la verifica del possesso dei requisiti avvenga tramite il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE). Come chiarito dalla Delibera ANAC n. 262/2023, il FVOE è lo strumento digitale in cui sono contenuti tutti i dati degli operatori economici con riferimento alla loro partecipazione alle procedure di affidamento di contrati pubblici  ed il relativo esito circa la verifica dell’assenza di cause di esclusione e il possesso dei requisiti speciali ed attraverso la interoperabilità di varie banche dati consente (o dovrebbe consentire) una risposta celere alle richieste delle stazioni appaltanti ai fini del controllo dei requisiti per la massima speditezza nella stipula del contratto. Con il FVOE l’operatore economico può creare un repo dove collezionare documenti utili ai fini della partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, in quanto l’utilizzo dei dati raccolti nel FVOE opera per tutte le procedure di affidamento a cui partecipa l’operatore economico. Non solo, attraverso la “Lista degli operatori economici verificati” la stazione appaltante può verificare se un operatore economico risulta già stato verificato in una precedente gara nonché effettuare i controlli in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei requisiti stessi.

La vera “rivoluzione” riguarda però, accanto all’ambizione di unitarietà sistematica della verifica dei requisiti, l’impossibilità di procedere all’aggiudicazione e all’esecuzione nelle more della verifica stessa. L’aggiudicazione viene disposta dall’organo competente della stazione appaltante solo dopo aver effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, successivamente al quale il contratto potrà essere stipulato o ne potrà essere iniziata l’esecuzione in via di urgenza. Sul punto si rileva anche il Parere n. 2075 reso dal MIT il 26 giugno 2023 che – rispondendo a un quesito posto da una stazione appaltante in cui viene evidenziato che la fase di verifica dei requisiti occupa circa 60 giorni dei totali messi a disposizione dell’Allegato I.3 per portare a termine le procedure – ha evidenziato che «… Alla luce delle previsioni sopra richiamate, pertanto, è possibile procedere all’aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisisti in capo all’offerente ».

Pertanto non può aver luogo l’aggiudicazione e né l’esecuzione nelle more della verifica dei requisiti, ferma restando l’esecuzione d’urgenza esclusivamente in base al dettame dell’art. 17 comma 9.

Le Stazioni appaltanti con l’entrata in vigore del nuovo codice si sono dovute letteralmente scontrare con un sistema diametralmente opposto a quello precedentemente previsto dal d.lgs. 50/2016 in cui, nelle more della verifica dei requisiti, era comunque possibile procedere con l’aggiudicazione impropriamente “provvisoria” e non doversi inesorabilmente misurare  con il momento di stallo che oggi si viene a creare dalla proposta di aggiudicazione e quindi di avvio della fase della verifica dei requisiti fino all’ottenimento del riscontro positivo della stessa, a cui può seguire  l’aggiudicazione.

Di contro l’utilizzo a regime delle funzionalità del FVOE, almeno idealmente, mirando ad una sostanziale riduzione dei tempi delle verifiche, consente alle stazioni appaltanti di accedere celermente alle informazioni necessarie ai fini delle verifiche sui requisiti nonché di utilizzare gli esiti delle verifiche già effettuate da altre stazioni appalti per precedenti procedure, riducendo anche gli oneri per gli operatori economici per la riproduzione di certificazioni ad ogni singola procedura. Eppure almeno in questi primi mesi non si registra una vera e propria operatività del FVOE, in cui si sono registrate non poche difficoltà e lungaggini nell’interoperabilità ed interconnessione delle banche dati per la non celere acquisizione della documentazione a comprova dei requisiti da verificare. Spesso le stazioni appalti si trovano bloccate a tal punto da dover ricorrere al vecchio sistema di richiesta dell’attestazione direttamente alle singole amministrazioni certificatrici.

Come se ciò non bastasse, l’ANAC con un doppio parere di funzione consultiva (n. 57/2023 e n. 57-bis/2023) ha statuito che “Nella verifica dei requisiti non è applicabile il silenzio assenso decorsi 30 giorni dalla relativa richiesta”. Ebbene, la stazione appaltante non può, in tal caso, avvalersi del silenzio-assenso, e dare per acquisite le verifiche una volta trascorsi 30 giorni dalla relativa richiesta, ma ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto e della stipula del relativo contratto è richiesto espressamente il riscontro positivo dei requisiti dichiarati. Pertanto in caso di inutile decorso del suddetto termine generale, la procedura rimane ferma e l’eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta che può essere comunque sollecitata.

Rimane, così, tutta la criticità connessa alle lungaggini delle procedure di acquisizioni da parte degli enti competenti delle certificazioni necessarie ai fini della verifica dei requisiti, non potendo le stazioni appaltanti procedere all’aggiudicazione in assenza di riscontro. Di volta in volta si devono pertanto valutare gli effetti del superamento del termine di conclusione delle procedure per ritardato riscontro dagli enti competenti ai fini della positiva verifica dei requisiti, con il rischio della formazione del silenzio inadempimento (art. 17 comma 3) che legittima gli operatori economici a incardinare in sede giudiziaria la relativa azione.

Si auspica, pertanto, la piena operatività del FVOE e non soltanto quella annunciata il 23 gennaio scorso e la risoluzione dei frequentissimi problemi di collegamento tra FVOE, Anac e le piattaforme di approvvigionamento, per dire davvero addio al vecchio sistema.

Dott.ssa Dalila Creati

Funzionario Amministrativo

Comune di Giulianova

Rimane tutta la criticità connessa alle lungaggini delle procedure di acquisizioni da parte degli enti competenti delle certificazioni necessarie ai fini della verifica dei requisiti, non potendo le stazioni appaltanti procedere all’aggiudicazione in assenza di riscontro. Si auspica, pertanto, la piena operatività del FVOE e non soltanto quella annunciata il 23 gennaio scorso e la risoluzione dei frequentissimi problemi di collegamento tra FVOE, Anac e le piattaforme di approvvigionamento, per dire davvero addio al vecchio sistema.