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(a cura del geom. Antonio Gnecchi)

Il decreto per lo Sviluppo, nel modificare alcune parti del Testo Unico dell’Edilizia (dPR 380/2001), non ha toccato l’articolo 36 concernente “l’accertamento di conformità” per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
Il DL 70/2011, infatti ha riscritto l’articolo 20 del dPR 380/2001 inerente il procedimento per il rilascio del permesso di costruire “ordinario”, introducendo la regola del “silenzio assenso” (escluso per interventi sottoposti a vincoli).
Questo significa che, qualora il dirigente, trascorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire, si intende formato il silenzio assenso.
Relativamente, invece, all’applicazione della norma di cui all’articolo 36 TU per l’Edilizia (accertamento di conformità), sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria il dirigente dell’UTC si esprime con adeguata motivazione, entro 60 giorni decorsi i quali la richiesta si intende  rifiutata.
Contro tale diniego “implicito”, l’interessato può ricorrere al TAR competente.
Il testo dell’articolo 36 è rimasto lo stesso anche dopo il DL 70/2011, così che si tratta di un silenzio regolamentato direttamente dalla legge nel caso di inerzia dell’Amministrazione, il cui effetto significa che l’istanza è respinta.
Non è possibile, quindi, a parte il ricorso al TAR contro l’atto di diniego implicito, ritenere applicabile il silenzio assenso ai casi di accertamento delle doppia conformità, senza che sia modificato esplicitamente l’articolo 36 del TU per l’Edilizia.
Sempre a questo proposito si possono fare le seguenti considerazioni.
In passato, alcune sentenze della giustizia amministrativa avevano fatto “rivivere” le cosiddette “concessioni edilizie giurisprudenziali”, tant’è che spesso e volentieri i comuni avevano rilasciato questi titoli abilitativi “in sanatoria”, basandosi sull’illogicità di far demolire un’opera dal momento che la stessa potesse essere successivamente ricostruita perché conforme allo strumento urbanistico vigente.
A questo proposito ricordo che proprio il CdS, sez. VI, n. 2835 del 7 maggio 2009, aveva avuto modo di affermare che l’articolo 36 del TU è una  disposizione contro l’inerzia dell’amministrazione che non preclude il diritto a ottenere la concessione in sanatoria per opere che siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento della domanda di sanatoria.
A questa posizione  si contrappongono, però, altre sentenze che, di tipo più rigoroso, intendono far prevalere il principio della legalità e che, pertanto, non sia possibile estendere il rilascio del permesso di costruire in sanatoria al di fuori dei presupposti della cosiddetta “doppia conformità” e non può trovare applicazione l’istituto della sanatoria “giurisprudenziale” o “impropria”, per effetto di normative o disposizioni pianificatorie sopravvenute. (TAR Piemonte, Sez. I, 20 aprile 2005, n. 1094). (vedi note 1 e 2)
Come sopra si diceva, l’articolo 20 del nuovo testo sul procedimento ordinario per il rilascio del permesso di costruire, stabilisce la formazione del silenzio assenso, tranne nei casi in cui sussistono vincoli ambientali, paesaggistici o culturali.
Per effetto dell’articolo 20 della legge 241 del 990, nel caso di pdc tacito, l’amministrazione competente può sempre assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi dell’articolo 21-quinquies e 21-nonies, stessa legge e cioè la revoca o l’annullamento d’ufficio del permesso di costruire tacito, come può avvenire anche per i provvedimenti espressi.
Questo significa che, qualora l’amministrazione competente, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’intervento in tal modo assentito, può revocare il provvedimento amministrativo tacito, ovvero annullarlo  perché ritenuto illegittimo, qualora la stessa amministrazione abbia accertato le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole.
La revoca o l’annullamento d’ufficio previsti dalla legge 241/1990, con determinazione in via di autotutela è la stessa che l’amministrazione competente assume anche nel caso di provvedimenti espressi.
Quanto sopra per significare due cose:
1^ la regola del silenzio assenso vale solo  per il permesso di costruire ordinario (e non per l’accertamento di conformità ex art. 36)
2^ la pubblica amministrazione, in merito al permesso di costruire tacito, può intervenire in via di autotutela,  anche dopo i termini stabiliti dall’articolo 20 del TU dell’Edilizia.

Note
(1) Tesi a favore e contraria all’applicazione della cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale”
A -  Tesi a favore dell’ammissibilità.
Giurisprudenza amministrativa.
CdS, Sez. V, 19 aprile 2005, n. 1796; CdS, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3431; CdS, Sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6498 (vedi nota 3); TAR Abruzzo, 11 maggio 2007, n. 534; TAR Umbria, 16 dicembre 2005, n. 588; TAR Umbria, 29 ottobre 2004, n. 658, TAR Umbria, 25 febbraio 2003, n. 153; TAR Umbria, 8 luglio 2002, n. 505; TAR Umbria, 29 gennaio 2002, n. 51; TAR Umbria, 16 ottobre 2000, n. 800; TAR Umbria, 30 marzo 2000, n. 290; TAR Lombardia, Brescia, 18 settembre 2002, n. 1176.
Giurisprudenza penale.
Cass. pen., Sez. III, 28 maggio 2008, n. 21208; Cass. pen., Sez. III, 10 gennaio 2008, n. 14329; Cass. pen., Sez. III, 11 novembre 2005, n. 40969; Cass. pen., Sez. III,  9 febbraio 1998, n. 1492
B – Tesi contraria all’ammissibilità”
Giurisprudenza amministrativa
CdS, Sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4838; CdS, Sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2306; CdS, Sez. IV, ordinanza 12 dicembre 2006, n. 6474; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 9 gennaio 2009, n. n. 5; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 15 novembre 2007, n. 13260; TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 15 giugno 2006, n. 2792; TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 14 giugno 2002, n. 1245; TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 15 aprile 2002, n. 724; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 9 giugno 2006, n. 1352; TAR Lombardia, Brescia, 23 giugno 2003, n. 870; TAR Liguria, Sez. I, 14 maggio 2003, n. 630; TAR Emilia Romagna, Sez. II, 15 gennaio 2004, n. 16; TAR Emilia Romagna, Sez. II, 4 agosto 2003, n. 1058; TAR Emilia Romagna, Sez. II, 30 gennaio 2002, n. 194; TAR Piemonte, Sez. I, 20 aprile 2005, n. 1094; TAR Piemonte, Sez. I, 18 ottobre 2004, n. 2506; TAR Friuli Venezia Giulia, 22 luglio 2004, n. 524; TAR Veneto, Sez. II, 20 febbraio2003, n. 1498.
Giurisprudenza penale.
Cass. pen., Sez. III, 9 febbraio 1998, n, 1492
(2) L’impatto della decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2009, n. 2835.
Con la decisione in commento si è affermato che la sanatoria edilizia può intervenire anche a seguito di conformità “sopraggiunta” dell’intervento in un primo tempo illegittimamente assentito, divenuto cioè permissibile al momento della proposizione della nuova istanza dell’interessato, posto che questa si profila come del tutto autonoma rispetto all’originaria istanza che aveva condotto al permesso annullato in sede giurisprudenziale, in quanto basata su nuovi presupposti normativi in materia edilizia; si è così ritenuto palesemente irragionevole negare una sanatoria di interventi che sarebbero legittimamente concedibili al momento della nuova istanza, perdendo oltretutto automaticamente efficacia, a seguito della presentazione di questa, il pregresso ordine di demolizione e ripristino. In sostanza, la decisione ritiene possibile applicare alla fattispecie considerata la cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale”, cioè l’orientamento che ammette la sanabilità di un’opera, anche se abusivamente realizzata, qualora ne risulti la conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda o del rilascio del titolo abilitativo a sanatoria.
Tale orientamento rinviene la sua ratio essenzialmente nell’esigenza di non imporre la demolizione di un’opera prima di ottenere il permesso per realizzarla nuovamente, con ciò sostanzialmente superando e svuotando di significato la previsione della doppia conformità delle opere agli strumenti urbanistici vigenti all’epoca della realizzazione ed all’epoca della domanda di sanatoria.
Nella Giurisprudenza (ma anche in dottrina) sembrava ormai prevalere la soluzione contraria alla ammissibilità della c.d. “sanatoria giurisprudenziale”. Al riguardo sono da evidenziare soprattutto le recenti pronunce della quarta sezione del CdS (17 settembre 2007, n. 4838;  26 aprile 2006, n. 2306 e ordinanza 12 dicembre 2006, n. 6474).
In tal contesto il CdS, sez. VI, 7 maggio 2009, n. 2835, ha fatto proprie alcune delle citate argomentazioni della tesi favorevole all’ammissibilità della sanatoria giurisprudenziale; va però rimarcato che l’orientamento favorevole alla sanatoria giurisprudenziale era stato promulgato in passato soprattutto dalla quinta sezione del CdS.
In tal contesto la sentenza n. 2835/2009 del CdS ha fatto proprie alcune delle citate argomentazioni della tesi favorevole all’ammissibilità della “sanatoria giurisprudenziale”. In particolare, si è detto che il principio normativo della “doppia conformità” è riferibile all’ipotesi ragionevolmente avuta di mira dal legislatore, cioè quella di garantire il richiedente dalla possibile variazione in senso peggiorativo della disciplina edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano, appunto, lo jus aedificandi quale sussistente al momento dell’istanza; quindi, la tipicità del provvedimento di accertamento in sanatoria, quale espressione di disposizione avente carattere di specialità, andrebbe rigorosamente intesa come riferimento al diritto “vigente”, in modo da risultare conforme al principio di proporzionalità e ragionevolezza nel superamento dell’interesse pubblico e privato.
Così, si afferma che imporre per un unico intervento costruttivo, comunque attualmente “conforme”, una duplice attività edilizia, demolitoria  e poi identicamente riedificatoria, lede parte sostanziale dello stesso interesse pubblico tutelato, poiché per un solo intervento, che sarebbe comunque legittimamente realizzabile, si dovrebbe avere un doppio carico di iniziative edilizie, con la conseguenza, contrastante con il principio di proporzionalità, di un significativo aumento dell’impatto territoriale ed ambientale.
In conclusione, la decisione della Sez. VI del Consiglio di Stato contrasta con l’orientamento che allo stato attuale  sembrava prevalente. Sarebbe opportuno che la questione venga demandata una volta per tutte all’Adunanza plenaria. Ciò al fine di garantire una univocità tale da evitare equivoci e confusioni su una materia così importante e delicata quale l’abusivismo edilizio.
Meglio ancora sarebbe se il nostro legislatore nazionale si decidesse a  modificare la norma contenuta nell’articolo 36 del Testo unico per l’Edilizia, togliendo il riferimento alla doppia conformità, lasciando che tale accertamento sia limitato a quella vigente al momento della presentazione della domanda di sanatoria, il che risolverebbe tutti i problemi.
(3) la sentenza del CdS, Sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6498, afferma: «gli artt. 13 e 15 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, richiedenti per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l’opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’opera, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, sono disposizioni contro l’inerzia dell’amministrazione, e significano che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non si può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda. Tale regola non preclude il diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l’autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria».