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Conclusioni Avvocato Generale 11/2/2010 n. Causa C-160/08 - Maggioli Editore

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE VERICA TRSTENJAK

presentate l’11 febbraio 2010

Causa C-160/08

INADEMPIMENTO DI UNO STATO MEMBRO – ART. 226 CE – ATTIVITÀ CHE PARTECIPANO ALL’ESERCIZIO DEI PUBBLICI POTERI – ART. 45 CE – SERVIZI DI INTERESSE ECONOMICO GENERALE – ART. 86, N. 2, CE – APPALTI DI SERVIZI NEL SETTORE DEL SERVIZIO PUBBLICO DI SOCCORSO – DIRETTIVA 92/50/CEE – DIRETTIVA 2004/18/CE – PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE – OBBLIGO DI TRASPARENZA

· …la Repubblica federale di Germania, nell’affidare appalti a titolo oneroso relativi alla prestazione di servizi di soccorso nei Länder Sassonia-Anhalt, Renania settentrionale-Vestfalia, Bassa Sassonia e Sassonia, ha violato, fino al 31 gennaio 2006, l’art. 10 in combinato disposto con l’art. 16 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e, a partire dal 1° febbraio 2006, l’art. 22 in combinato disposto con l’art. 35, n. 4, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi…

I – Introduzione
II – Contesto normativo
A – Direttiva 92/50
B – Direttiva 2004/18
III – Fatti
IV – Procedimento precontenzioso
V – Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti
VI – Principali argomenti delle parti
VII – Valutazione giuridica
A – Ricevibilità
1. I servizi di soccorso quali servizi a carattere misto nel sistema delle direttive sugli appalti
2. Riformulazione delle conclusioni presentate con l’atto di ricorso
3. Conclusione
B – Fondatezza
1. Inapplicabilità della deroga settoriale di cui all’art. 45, primo comma, CE
2. Insussistenza della causa di giustificazione di cui all’art. 86, n. 2, CE
3. Analisi delle nove procedure di affidamento censurate
a) Affidamento di appalti da parte della città di Magdeburgo (Sassonia-Anhalt)
i) Violazione dell’art. 16 della direttiva 92/50 ovvero dell’art. 35, n. 4, della direttiva 2004/18
ii) Assenza di violazione del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza discendenti dal diritto primario
– Esame della fondatezza sul presupposto della parziale irricevibilità del motivo relativo alla violazione del diritto primario
– In via subordinata: analisi della fondatezza nel caso in cui il motivo relativo alla violazione del diritto primario fosse dichiarato integralmente ricevibile
iii) Conclusione
b) I casi di affidamento di appalti da parte delle città di Bonn (Renania settentrionale-Vestfalia) e Witten (Renania settentrionale-Vestfalia), della regione di Hannover (Bassa Sassonia) e del Landkreis di Hameln-Pyrmont (Bassa Sassonia)
c) Affidamento di appalti da parte del Landkreis di Uelzen (Bassa Sassonia)
d) I casi di affidamento di appalti da parte dei Rettungszweckverbände di Westsachsen (Sassonia), Chemnitz/Stollberg (Sassonia) e Vogtland (Sassonia)
e) Conclusione
4. Prassi di affidamento illegittima nella Repubblica federale di Germania
VIII – Spese
IX – Conclusione

I – Introduzione
1. La presente causa verte su un ricorso per inadempimento presentato dalla Commissione ai sensi dell’art. 226 CE, con cui quest’ultima ha chiesto alla Corte di dichiarare che la Repubblica federale di Germania ha violato gli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (2), e della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (3), nonché i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 43 CE e 49 CE), per il fatto che vari appalti di servizi nel settore del servizio pubblico di soccorso nei Länder Sassonia-Anhalt, Renania settentrionale-Vestfalia, Bassa Sassonia e Sassonia non sono stati assegnati previa indizione di pubblica gara ovvero non sono stati aggiudicati in modo trasparente, e che non sono stati pubblicati gli avvisi di aggiudicazione relativi agli appalti assegnati.

II – Contesto normativo
A – Direttiva 92/50
Ai sensi dell’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50, le amministrazioni assicurano la parità di trattamento tra i prestatori di servizi.
2. L’art. 10 della direttiva 92/50 stabilisce quanto segue:
«Gli appalti aventi per oggetto contemporaneamente servizi elencati nell’allegato I A e servizi figuranti nell’allegato I B vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI qualora il valore dei servizi elencati nell’allegato I A risulti superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato I B. In caso contrario l’appalto viene aggiudicato conformemente agli articoli 14 e 16».
3. L’art. 16 della direttiva 92/50 ha il seguente tenore:
«1. Le amministrazioni che abbiano aggiudicato un appalto pubblico di servizi o espletato un concorso di progettazione inviano all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee un avviso in merito ai risultati della procedura d’aggiudicazione.
2. I bandi o avvisi sono pubblicati:
(…)».
B – Direttiva 2004/18
4. Ai sensi dell’art. 2 della direttiva 2004/18, le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza.
5. L’art. 22 della direttiva 2004/18 stabilisce quanto segue:
«Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A sia servizi elencati nell’allegato II B sono aggiudicati secondo gli articoli da 23 a 55 allorché il valore dei servizi elencati nell’allegato II A risulta superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato II B. Negli altri casi sono aggiudicati conformemente all’articolo 23 e all’articolo 35, paragrafo 4».
6. L’art. 35, n. 4, della direttiva 2004/18 ha il seguente tenore:
«Le amministrazioni aggiudicatrici che hanno aggiudicato un appalto pubblico o concluso un accordo quadro inviano un avviso in merito ai risultati della procedura di aggiudicazione entro 48 giorni dall’aggiudicazione dell’appalto o dalla conclusione dell’accordo quadro.
(…)
Nel caso degli appalti pubblici di servizi elencati nell’allegato II B, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nell’avviso se acconsentono o meno alla sua pubblicazione. Per tali appalti di servizi la Commissione stabilisce, secondo la procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, le norme relative all’elaborazione di relazioni statistiche basate su tali avvisi ed alla pubblicazione di tali relazioni.
(…)».

III – Fatti
7. Nella Repubblica federale di Germania la disciplina dei servizi di soccorso rientra nella competenza legislativa dei Länder, i quali si sono avvalsi in vario modo delle proprie potestà di organizzazione normativa.
8. Nella maggior parte dei Länder tedeschi i servizi di soccorso sono forniti secondo un regime dualistico, che distingue tra servizio pubblico di soccorso e prestazione di servizi di soccorso sulla base di autorizzazioni ai sensi delle leggi regionali in materia.
9. Il servizio pubblico di soccorso comprende solitamente sia servizi di trasporto d’urgenza sia servizi qualificati di trasporto di infermi. Il trasporto d’urgenza riguarda lo spostamento di persone infortunate o inferme in pericolo di vita, effettuato con adeguata assistenza medica mediante un’ambulanza semplice o un’ambulanza con medico a bordo. Il trasporto qualificato di infermi consiste nello spostamento in autoambulanza con adeguata assistenza medica di persone malate, infortunate o comunque bisognose di ausilio, ma non qualificabili come pazienti in emergenza.
10. Vari Länder hanno deciso di affidare la scelta dei prestatori di servizi nell’ambito del servizio pubblico di soccorso alle singole città, ai Landkreise [distretti territoriali], ai Rettungszweckverbände [consorzi locali per la prestazione di pronto soccorso], ecc. A tal fine i suddetti enti locali stipulano di norma con singoli prestatori di servizi contratti relativi alla fornitura sull’intero territorio di servizi di soccorso alla popolazione. Qualora la retribuzione dei servizi sia effettuata direttamente dall’ente locale, lo schema contrattuale pertinente è definito «Submissionsmodell» [modello concorsuale a corrispettivo diretto]. Qualora, invece, la retribuzione abbia luogo mediante la riscossione diretta, da parte dell’aggiudicatario, di corrispettivi a carico dei pazienti o delle Krankenkassen [casse malattia], trova attuazione il cosiddetto «Konzessionsmodell» [modello concessorio].
11. Con il suo ricorso la Commissione contesta l’affidamento di appalti di servizi nel settore del servizio pubblico di soccorso nei Länder Bassa Sassonia, Renania settentrionale-Vestfalia, Sassonia e Sassonia-Anhalt, nei quali viene costantemente applicato il «Submissionsmodell». La Commissione eccepisce in particolare che in questi Länder gli appalti nel settore del servizio pubblico di soccorso, soggetti alle direttive in materia di appalti pubblici, non sono stati di norma assegnati previa indizione di pubblica gara né aggiudicati in modo trasparente.

IV – Procedimento precontenzioso
12. Dopo che alla Commissione erano pervenute diverse denunce, quest’ultima informava la Repubblica federale di Germania, con nota 10 aprile 2006, della presunta violazione da parte di tale Stato delle direttive in materia di appalti pubblici e del diritto primario in occasione dell’affidamento di appalti a titolo oneroso riguardanti la prestazione di servizi di soccorso nei Länder Renania settentrionale-Vestfalia, Bassa Sassonia, Sassonia e Sassonia-Anhalt. Al contempo la Commissione informava la Repubblica federale di Germania del fatto che, nell’affidare concessioni di servizi riguardanti prestazioni di soccorso, essa poteva aver violato i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi. Il governo della Repubblica federale di Germania veniva pertanto invitato, ai sensi dell’art. 226 CE, a presentare entro due mesi le proprie osservazioni riguardo alla valutazione formulata dalla Commissione.
13. Nella sua comunicazione 10 luglio 2006 la Repubblica federale di Germania negava le asserite violazioni del diritto comunitario. Essa aggiungeva che in Sassonia era stata adottata nel 2005 una modifica legislativa, per cui anche in questo Land, al più tardi dal 1° gennaio 2009, i servizi di soccorso sarebbero stati aggiudicati mediante una procedura di selezione in cui sarebbero stati rispettati i principi di una concorrenza priva di discriminazioni.
14. Con nota 15 dicembre 2006 la Commissione trasmetteva alla Repubblica federale di Germania il parere motivato, in cui concludeva che tale Stato era venuto meno e continuava a venir meno agli obblighi ad esso incombenti in forza delle direttive 92/50 e 2004/18 nonché ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi. La Commissione invitava pertanto la Repubblica federale di Germania ad adottare le misure necessarie per conformarsi al parere motivato entro due mesi dalla ricezione dello stesso.
15. Nella sua comunicazione 22 febbraio 2007 la Repubblica federale di Germania respingeva nuovamente la posizione della Commissione, ribadendo l’assenza di violazioni del diritto comunitario in ciascuno dei casi citati dall’Istituzione.

V – Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti
16. Dal momento che la Repubblica federale di Germania non si è conformata al parere motivato, il 15 aprile 2008 la Commissione ha proposto un ricorso ai sensi dell’art. 226 CE.
17. La Commissione chiede che la Corte voglia:
– dichiarare che la Repubblica federale di Germania, non avendo pubblicato gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati e avendo aggiudicato appalti di servizi nell’ambito del servizio pubblico di soccorso senza previa indizione di una pubblica gara ovvero in modo non trasparente, ha violato gli obblighi ad essa incombenti in forza delle direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE, nonché i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi (artt. 43 CE e 49 CE);
– condannare la Repubblica federale di Germania alle spese.
18. La Repubblica federale di Germania chiede di respingere il ricorso e di condannare la Commissione alle spese.
19. Con ordinanza 16 dicembre 2008 del presidente della Corte, il Regno dei Paesi Bassi è stato autorizzato ad intervenire a sostegno della Repubblica federale di Germania. Il Regno dei Paesi Bassi chiede, a sostegno di quest’ultima, di respingere il ricorso della Commissione.

VI – Principali argomenti delle parti
20. La Commissione è dell’avviso che in diversi Länder tedeschi, ai fini dell’affidamento di appalti nel settore dei servizi pubblici di trasporto d’urgenza e di trasporto qualificato di infermi, si sia affermata la prassi di assegnare gli appalti ad offerenti ivi residenti in violazione delle norme sugli appalti pubblici, senza indire una gara a livello comunitario ovvero senza garantire un’adeguata trasparenza.
21. Facendo riferimento a nove casi concreti di affidamento di appalti nei Länder tedeschi di Bassa Sassonia, Renania settentrionale-Vestfalia, Sassonia e Sassonia-Anhalt, la Commissione sottolinea innanzi tutto che le città, i Landkreise e i Rettungszweckverbände responsabili dei vari affidamenti dovrebbero essere qualificati come amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici. Inoltre, gli appalti affidati nell’ambito del servizio pubblico di soccorso dovrebbero essere qualificati come appalti pubblici a titolo oneroso, il cui valore – nei casi di cui trattasi – supera sensibilmente le soglie finanziarie rilevanti per l’applicazione delle direttive 92/50 e 2004/18.
22. La parte di appalti pubblici stipulati prima del 31 gennaio 2006 sarebbe soggetta alla direttiva 92/50. Dal momento che i suddetti appalti riguarderebbero servizi misti, essi avrebbero dovuto essere aggiudicati nel rispetto delle disposizioni dei titoli da III a VI ovvero degli artt. 14 e 16 della direttiva 92/50, a seconda che risultasse prevalente il valore dei servizi di trasporto o quello dei servizi medico-sanitari. Per gli appalti stipulati dopo il decorso del termine di trasposizione della direttiva 2004/18, quest’ultima detterebbe un’analoga disciplina.
23. In considerazione del fatto che tutti gli esempi citati riguardano appalti che presentano un interesse transfrontaliero, la Repubblica federale di Germania avrebbe del pari violato il principio di non discriminazione e l’obbligo di trasparenza inerenti alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi.
24. Secondo la Commissione, le violazioni censurate non rappresenterebbero casi isolati, bensì sarebbero sintomatiche di una prassi generalizzata di affidamento di appalti in contrasto col diritto comunitario. La Commissione si vede confortata in questa valutazione dal numero estremamente ridotto di gare per i servizi di soccorso indette a livello comunitario ovvero di avvisi relativi agli appalti aggiudicati.
25. Il governo tedesco considera inammissibile la pretesa della Commissione di pervenire ad una condanna globale della prassi in materia di affidamento di appalti seguita nella Repubblica federale di Germania esponendo fatti relativi a singole procedure di affidamento in quattro Länder su sedici. Inoltre, numerose affermazioni in punto di fatto della Commissione non sarebbero corrette.
26. Il governo tedesco invoca inoltre la deroga settoriale di cui all’art. 45, primo comma, CE, letto in collegamento con l’art. 55 CE, a norma della quale i capi del Trattato CE sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione dei servizi non si applicano alle attività che in uno Stato membro partecipano, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri, come si verificherebbe nel caso dei servizi di soccorso in questione. Atteso che le direttive sugli appalti pubblici avrebbero il proprio fondamento normativo in questi due capi del Trattato CE, neanch’esse si applicherebbero ai casi di specie.
27. Il governo tedesco asserisce, in via subordinata, che i servizi di soccorso in questione soddisfano i requisiti per un trattamento privilegiato ai sensi dell’art. 86, n. 2, CE. Atteso che tale norma contiene una deroga non solo alla disciplina della concorrenza, ma anche a tutte le altre disposizioni del Trattato CE, il ricorso della Commissione sarebbe infondato anche sotto questo profilo. Il governo tedesco, infine, fa riferimento a due ordinanze del Bundesgerichtshof [Corte federale di cassazione tedesca] del 1° dicembre 2008, secondo cui la disciplina in materia di appalti pubblici deve ormai essere applicata anche nel caso di affidamento di contratti relativi a servizi di soccorso.
28. Il governo olandese parte dall’assunto che la Repubblica federale di Germania non abbia violato né le direttive sugli appalti pubblici né gli artt. 43 CE e 49 CE. I servizi pubblici di soccorso di cui trattasi dovrebbero essere qualificati come servizi di interesse economico generale ai sensi dell’art. 86, n. 2, CE. Al riguardo si dovrebbe tenere presente che la deroga prevista da tale disposizione sarebbe valida anche nel settore delle libertà fondamentali. Infine il governo olandese esamina la possibilità di un’applicazione della deroga settoriale di cui agli artt. 45 CE e 55 CE. A questo riguardo il governo olandese propende per la tesi secondo cui i presupposti applicativi delle suddette deroghe potrebbero risultare soddisfatti nel caso dei servizi di soccorso di cui trattasi.

VII – Valutazione giuridica
A – Ricevibilità
29. La caratteristica speciale dei procedimenti per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE risiede nel fatto che la determinazione dell’oggetto del procedimento nella fase precontenziosa delimita l’oggetto ammissibile della successiva fase giurisdizionale. Secondo una giurisprudenza consolidata, il parere motivato e il successivo ricorso per inadempimento devono essere basati sui medesimi motivi e mezzi, di modo che la Corte non può esaminare una censura che non sia stata sollevata nel parere motivato (4).
30. Questo requisito di ricevibilità, con cui è fatto divieto di ampliare nel ricorso le censure già dedotte nell’ambito del parere motivato, assolve lo scopo di tutelare i diritti della difesa dello Stato membro interessato, al quale deve essere offerta la possibilità di adempiere agli obblighi ad esso incombenti in forza del diritto comunitario e di far valere utilmente i propri motivi di difesa contro gli addebiti formulati dalla Commissione. Al contempo, questo requisito rispecchia la regola procedurale fondamentale a carattere generale secondo cui l’eventuale procedimento contenzioso deve vertere su una controversia chiaramente definita (5).
31. A mio avviso nel presente procedimento la Commissione, nel formulare le conclusioni del ricorso, ha illegittimamente travalicato gli addebiti formulati nel parere motivato. Per chiarire e delimitare questo inammissibile ampliamento del ricorso tratterò in primo luogo dell’inquadramento dei servizi di soccorso in questione nell’ambito del sistema delle direttive sugli appalti pubblici. Successivamente mostrerò come la Commissione abbia riformulato nel ricorso le proprie precedenti conclusioni contenute nel parere motivato e in che modo questa riformulazione abbia modificato anche l’oggetto del procedimento.
32. Per contro, la circostanza che la Repubblica federale di Germania non abbia espressamente dedotto l’inammissibilità dell’ampliamento del ricorso non è rilevante. Dal momento che il divieto di ampliare la materia del contendere è una garanzia basilare voluta dal Trattato CE, la cui osservanza costituisce un requisito formale essenziale per la regolarità del procedimento volto ad accertare l’inadempimento di uno Stato membro (6), il rispetto di tale divieto può essere accertato d’ufficio dalla Corte anche in assenza di specifica contestazione da parte della Repubblica federale di Germania (7).
1. I servizi di soccorso quali servizi a carattere misto nel sistema delle direttive sugli appalti
33. Sia la direttiva 92/50 sia la direttiva 2004/18 operano una distinzione fra cosiddetti servizi primari e servizi secondari. I primi sono elencati nell’allegato I A della direttiva 92/50 nonché nell’omologo allegato II A della direttiva 2004/18 e comprendono, fra l’altro, i servizi nel settore del trasporto terrestre. I secondi sono elencati nell’allegato I B della direttiva 92/50 nonché nell’omologo allegato II B della direttiva 2004/18 e comprendono, fra l’altro, i servizi nel settore sanitario. La differenza più rilevante, sotto il profilo della normativa sugli appalti, fra i servizi primari di cui agli allegati I A e II A e i servizi secondari di cui agli allegati I B e II B consiste nel fatto che solo i servizi primari sono soggetti all’applicazione integrale della pertinente direttiva sugli appalti (8). Relativamente ai servizi secondari, invece, è prevista solo l’applicazione delle norme sulle specifiche tecniche e sulla comunicazione obbligatoria alla Commissione, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, dell’avvenuta aggiudicazione degli appalti (9).
34. Nel presente procedimento è pacifico che i servizi di soccorso di cui trattasi devono essere inquadrati come servizi misti contenenti componenti di servizi sia primari che secondari. Tale inquadramento discende direttamente dalla sentenza Tögel (10), in cui i trasporti di infortunati e di infermi con assistenza di un infermiere sono stati qualificati come servizi misti ai sensi dell’art. 10 della direttiva 92/50 (11). A tale riguardo, il trasporto di persone deve essere considerato come servizio primario, mentre l’assistenza medica durante il trasporto come servizio secondario.
35. Ai sensi dell’art. 10 della direttiva 92/50 ovvero dell’art. 22 della direttiva 2004/18, gli appalti misti di servizi primari e secondari sono soggetti all’applicazione integrale della corrispondente direttiva sugli appalti qualora il valore dei servizi primari risulti superiore a quello dei servizi secondari. In caso contrario, gli appalti misti devono essere trattati come appalti di servizi secondari.
2. Riformulazione delle conclusioni presentate con l’atto di ricorso
36. Nel parere motivato la Commissione ha preso espressamente in considerazione la natura mista dei servizi di soccorso di cui trattasi, tanto nel contesto della sua analisi giuridica quanto nella formulazione dei singoli addebiti.
37. Nel parere motivato la Commissione ha invocato soprattutto il fatto che nei servizi di soccorso in questione prevarrebbero le prestazioni di trasporto di cui all’allegato I A della direttiva 92/50 ovvero all’allegato II A della direttiva 2004/18, per cui la Repubblica federale di Germania nell’aggiudicare tali appalti sarebbe incorsa in una violazione del combinato disposto dell’art. 10 e dei titoli da III a VI della direttiva 92/50 e, a partire dal 1° febbraio 2006, del combinato disposto dell’art. 22 e degli artt. 23-55 della direttiva 2004/18. In subordine, qualora in singoli casi fra quelli citati dovessero risultare prevalenti le prestazioni medico-sanitarie di cui all’allegato I B della direttiva 92/50 ovvero all’allegato II B della direttiva 2004/18, la Commissione ha contestato una violazione del combinato disposto degli artt. 10 e 16 della direttiva 92/50 e, a partire dal 1° febbraio 2006, del combinato disposto degli artt. 22 e 35, n. 4, della direttiva 2004/18, e comunque una violazione dei principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi ai sensi degli artt. 43 CE e 49 CE nonché del principio di non discriminazione inerente ai citati principi.
38. Nel suo ricorso la Commissione ha volutamente lasciato irrisolta la questione se i servizi di soccorso di cui trattasi riguardassero in via prioritaria il trasporto di persone o piuttosto l’assistenza medica. La Commissione sostiene che tale questione potrebbe essere tralasciata, atteso che nelle procedure di affidamento contestate si sarebbe comunque verificata la violazione delle norme sull’obbligo di comunicare gli appalti aggiudicati, ex art. 16 della direttiva 92/50 o art. 35, n. 4, della direttiva 2004/18, nonché del principio di non discriminazione inerente alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi.
39. Con questa riformulazione della domanda giudiziale la Commissione ha modificato in modo illegittimo l’oggetto del ricorso.
40. Mentre la Commissione nel suo parere motivato è partita dall’assunto che con l’affidamento dei servizi di soccorso il principio di non discriminazione e l’obbligo di trasparenza sanciti dal diritto primario fossero stati violati solo nei casi in cui prevaleva l’aspetto dell’assistenza medica, nel suo ricorso essa parte dal diverso presupposto secondo cui il principio di non discriminazione e l’obbligo di trasparenza avrebbero dovuto essere sempre rispettati nell’affidamento dei suddetti servizi. Ciò tuttavia presuppone necessariamente che il principio di non discriminazione e l’obbligo di trasparenza possano essere violati direttamente anche nel caso dell’affidamento di servizi di soccorso in cui prevalga l’elemento del trasporto, circostanza questa che non è stata dedotta né esplicitamente né implicitamente nel parere motivato.
41. L’ampliamento dell’oggetto del procedimento risiede pertanto nel fatto che viene ora contestata una violazione del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza inerenti alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi anche riguardo all’affidamento di servizi di soccorso misti con prevalenza dell’elemento del trasporto. Entro questi limiti, il presente ricorso deve essere dichiarato irricevibile.
42. A ciò non si può controbattere che gli obblighi di pubblicità e comunicazione previsti nelle direttive sugli appalti rappresentano in ultima analisi un’esplicitazione, a livello di diritto derivato, del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza sanciti dal diritto primario, e che dunque la Commissione, fondando ora la propria domanda sul diritto primario, non ha nella sostanza esorbitato dalle censure formulate nel parere motivato. Ciò che conta infatti è che la Commissione nel suo ricorso contesta una violazione del diritto primario relativamente a servizi misti primari, pur avendo già affermato nel parere motivato che tali servizi sono integralmente soggetti alle direttive sugli appalti, e pur avendo – di conseguenza – contestato soltanto una violazione di tali direttive. Ne consegue che la Repubblica federale di Germania nella fase precontenziosa non ha potuto affrontare la questione se l’affidamento di appalti relativi alla prestazione di servizi di soccorso riguardanti in via prioritaria il trasporto di persone, e pertanto soggetti integralmente alle direttive sugli appalti pubblici, possa in generale essere direttamente valutato alla luce del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza sanciti dal diritto primario (12).
43. Qualora la modifica del fondamento della domanda giudiziale, da me sopra evidenziata, dovesse essere dichiarata ammissibile, ciò infliggerebbe un inaccettabile vulnus ai diritti della difesa della Repubblica federale di Germania, in quanto tale Stato verrebbe così privato della possibilità di affrontare già nella fase precontenziosa la questione fondamentale se e in che misura la Commissione potesse basare direttamente su un fondamento di diritto primario le proprie conclusioni del ricorso relative all’affidamento di servizi primari misti.
44. Mi si consenta a questo punto di evidenziare altresì che la Commissione in alcuni punti del suo ricorso sembra contestare una violazione dell’art. 2 della direttiva 2004/18 e mirare ad una conseguente condanna della Repubblica federale di Germania (13). Qualora le conclusioni del ricorso dovessero essere intese in tal senso, si dovrebbe respingere in quanto irricevibile anche tale capo della domanda, atteso che nel parere motivato non è stata contestata espressamente una violazione dell’art. 2 della direttiva 2004/18.
3. Conclusione
45. Alla luce delle suddette considerazioni, ritengo in conclusione che il presente ricorso per inadempimento debba essere respinto in quanto irricevibile nella parte in cui con esso si contesta una violazione del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza inerenti alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi anche nel caso di affidamento di servizi di soccorso in cui prevalga l’elemento del trasporto.
46. Qualora la Corte dovesse ritenere che la Commissione con il proprio ricorso chiede anche l’accertamento di una violazione dell’art. 2 della direttiva 2004/18, tale capo della domanda deve del pari essere respinto in quanto irricevibile.
B – Fondatezza
47. La Repubblica federale di Germania resiste al ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione con tre ordini di argomenti. Il governo tedesco invoca in primo luogo la deroga settoriale prevista dall’art. 45 CE e, in subordine, la causa di giustificazione di cui all’art. 86, n. 2, CE. In secondo luogo, il medesimo governo contesta taluni fatti dedotti dalla Commissione. In terzo luogo, respinge la richiesta della Commissione di dichiarare l’esistenza di una prassi contraria alla disciplina sugli appalti.
48. In questo contesto, affronterò in prima battuta la problematica dell’affidamento di appalti relativi a servizi di soccorso alla luce del combinato disposto degli artt. 45, primo comma, CE e 55 CE e, poi, alla luce dell’art. 86, n. 2, CE. Successivamente esaminerò singolarmente le nove procedure di affidamento contestate dalla Commissione. Infine tratterò la questione se i risultati di tale esame giustifichino la constatazione di una prassi contraria alla disciplina sugli appalti.
1. Inapplicabilità della deroga settoriale di cui all’art. 45, primo comma, CE
49. Ai sensi del combinato disposto degli artt. 45, primo comma, CE e 55 CE, le disposizioni di diritto primario relative al diritto di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi non si applicano alle attività che in uno Stato membro partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri. Qualora un’attività partecipi in uno Stato membro all’esercizio dei pubblici poteri è dunque esclusa dall’applicazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.
50. Lo stesso deve valere per le disposizioni di diritto derivato adottate per attuare i capitoli del Trattato relativi al diritto di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi. Qualora tali atti di diritto derivato disciplinino anche un’attività che partecipa all’esercizio dei pubblici poteri, occorre constatare, mediante un’interpretazione conforme al Trattato della normativa derivata, che le suddette attività negli Stati membri interessati sono escluse dall’applicazione di tale normativa (14).
51. Qualora i servizi di trasporto d’emergenza e per gli infermi, che costituiscono l’oggetto degli appalti controversi, partecipino all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE, la censura relativa alla violazione dei principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi dedotta dalla Commissione dovrebbe essere respinta in quanto infondata. Atteso inoltre che sia la direttiva 92/50 sia la direttiva 2004/18 sono state adottate sul fondamento degli artt. 47, n. 2, CE e 55 CE, e dunque nell’esercizio delle norme di diritto primario sulla competenza contenute nei capi dedicati al diritto di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi, dovrebbe in tal caso essere respinto in quanto infondato anche il motivo di ricorso relativo alla violazione di tali direttive sugli appalti.
52. Dubito tuttavia che l’esecuzione di prestazioni di trasporto d’emergenza e di infermi possa essere qualificata come attività ricadente sotto l’art. 45, primo comma, CE, la quale partecipi, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.
53. Occorre innanzi tutto ricordare che l’interpretazione della nozione di «esercizio dei pubblici poteri» di cui all’art. 45, primo comma, CE rientra nell’ambito del diritto comunitario. Infatti, in via di principio, l’ordinamento giuridico comunitario non intende definire le proprie nozioni ispirandosi ad uno o più ordinamenti giuridici nazionali, ove manchi un’espressa previsione in tal senso (15).
54. Per risolvere la questione se un’attività partecipi all’esercizio dei pubblici poteri ex art. 45, primo comma, CE occorre dunque basarsi sulla definizione, ai sensi del diritto comunitario, dei «pubblici poteri» di cui a tale norma.
55. Il presupposto per ritenere sussistente un esercizio (una partecipazione all’esercizio) dei pubblici poteri nell’accezione di cui all’art. 45 CE è la possibilità di avvalersi di prerogative che esorbitano dal diritto comune, di privilegi e di poteri coercitivi, cui i privati devono sottomettersi (16).
56. In considerazione dell’importanza basilare delle libertà fondamentali per il mercato interno, l’art. 45, primo comma, CE – eventualmente in combinato disposto con l’art. 55 CE – deve essere interpretato restrittivamente in quanto deroga al principio della libertà di stabilimento ovvero della libera prestazione dei servizi (17). Pertanto, la deroga di cui all’art. 45, primo comma, CE non è applicabile a tutte le attività nel cui contesto ci si può avvalere di prerogative che esorbitano dal diritto comune, di privilegi e di poteri coercitivi, cui i privati devono sottomettersi. Piuttosto, è necessario che questa partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri mostri un’intensità e un carattere diretto sufficienti.
57. L’elemento della fattispecie costituito dall’«esercizio dei pubblici poteri» nell’accezione dell’art. 45, primo comma, CE presuppone in altri termini un esercizio sufficientemente qualificato di prerogative che esorbitano dal diritto comune, di privilegi o di poteri coercitivi. Questa valutazione qualitativa della partecipazione alle attribuzioni sovrane è stata sintetizzata dalla Corte nel requisito secondo cui l’applicazione dell’art. 45, primo comma, CE – in combinato disposto, se del caso, con l’art. 55 CE – presuppone una partecipazione «diretta» e «specifica» all’esercizio dei pubblici poteri (18).
58. Così la Corte, nella sentenza 29 ottobre 1998, Commissione/Spagna (19), analizzando la questione se le attività svolte da imprese di sorveglianza private in Spagna partecipassero all’esercizio dei pubblici poteri, ha evidenziato che tali corpi di vigilanza privati, persino quando, in circostanze ben definite, sono chiamati ad assistere le forze dell’ordine, svolgono solo funzioni ausiliarie. Pertanto, secondo la Corte, le imprese di sorveglianza private non partecipano «direttamente e specificamente» all’esercizio dei pubblici poteri. Questa soluzione era stata suggerita dall’avvocato generale Alber nelle conclusioni da lui presentate in quella causa, in uno con il rilievo che la differenziazione fra funzioni principali e ausiliarie deve essere considerata come un criterio non quantitativo, bensì qualitativo, e che esiste una differenza fra il livello di competenze delle forze dell’ordine e quello dei servizi privati di sorveglianza (20).
59. La Corte si è dimostrata analogamente rigorosa da ultimo nella sentenza 22 ottobre 2009, Commissione/Portogallo (21), in cui ha affermato che le attività di revisione tecnica di veicoli svolte da organismi privati – esaminate in quella causa – non rientravano nella deroga prevista dall’art. 45 CE, sebbene i suddetti organismi rilasciassero certificazioni sui controlli tecnici da essi effettuati e, sotto questo profilo, esercitassero anche prerogative proprie dei pubblici poteri. Tuttavia, a giudizio della Corte, tale esercizio di poteri non soddisfa il criterio qualitativo della partecipazione «diretta e specifica» all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45 CE. A questo riguardo, la Corte ha evidenziato, da un lato, che con l’emissione della certificazione si traggono solo le conseguenze del controllo tecnico previste dalla normativa, senza che ai centri di controllo tecnico sia attribuita un’effettiva autonomia decisionale, e, dall’altro, che le decisioni di certificare positivamente o meno il controllo tecnico vengono adottate nell’ambito di una sorveglianza statale diretta (22).
60. Precedentemente la Corte, già in occasione della verifica dell’applicabilità della deroga settoriale di cui all’art. 45 CE relativamente a commissari operanti presso imprese di assicurazione ed enti previdenziali privati, aveva affermato che la prestazione di compiti meramente ausiliari e preparatori per un ente che, adottando la decisione finale, esercita effettivamente pubblici poteri, non può essere considerata come partecipazione all’esercizio di pubblici poteri nell’accezione di cui alla suddetta norma derogatoria (23).
61. Si deve in conclusione affermare che, secondo una giurisprudenza ormai consolidata, perché sussista un «esercizio dei pubblici poteri» nel senso di cui all’art. 45, primo comma, CE debbono essere soddisfatti requisiti qualitativi elevati, contro i quali, sino ad oggi, si è quasi sempre infranto qualsiasi tentativo di invocare utilmente l’articolo suddetto (24).
62. Anche nel presente procedimento mi sembra che, sebbene i prestatori di servizi di trasporto per infortunati e infermi partecipino in misura limitata all’esercizio dei pubblici poteri, tale partecipazione, tuttavia, non presenti le caratteristiche qualitative necessarie per consentire l’applicazione dell’art. 45 CE.
63. La Repubblica federale di Germania ritiene sussistere una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri in primo luogo in base al fatto che i contratti di cui trattasi sono qualificabili, secondo la normativa tedesca, come contratti di diritto pubblico. In secondo luogo, lo Stato membro evidenzia i diritti speciali dei servizi di soccorso secondo la normativa in materia di strade e di circolazione stradale, consistenti soprattutto nel potere di impartire ordini ad altri utenti della strada mediante l’utilizzo di luce blu e sirena, ordini che devono essere eseguiti da questi ultimi pena l’inflizione di un’ammenda. La Repubblica federale di Germania deduce, in terzo luogo, che i servizi di soccorso partecipano spesso all’organizzazione del servizio di soccorso nonché all’espletamento di funzioni autoritative nel campo della protezione antincendi e della protezione civile e che contribuiscono anche alle operazioni di polizia per la prevenzione dei rischi predisponendo strumenti di soccorso nell’ambito della sfera d’azione delle forze dell’ordine. In quarto luogo, la Repubblica federale di Germania sottolinea che la normativa regionale prevede sovente che gli addetti del servizio di soccorso siano nominati funzionari esecutivi dell’amministrazione.
64. I suddetti argomenti non sono convincenti.
65. Con il primo argomento, la Repubblica federale di Germania disconosce il principio secondo cui l’ordinamento giuridico comunitario non intende, in via di principio, definire le sue nozioni ispirandosi ad uno o più ordinamenti giuridici nazionali (25). La circostanza che, secondo la normativa tedesca, i servizi di soccorso di cui trattasi debbano essere organizzati su base giuspubblicistica non rileva ai fini della soluzione della questione se i suddetti servizi rientrino o meno nel campo di applicazione dell’art. 45 CE.
66. Sebbene la Repubblica federale di Germania presupponga poi correttamente che l’utilizzo di luce blu e sirena da parte dei servizi di soccorso debba essere considerato come esercizio di una prerogativa che esorbita dal diritto comune, mi sembra che il concreto atteggiarsi di tale prerogativa non raggiunga l’intensità necessaria, secondo una giurisprudenza costante, per consentire l’applicazione dell’art. 45 CE. Infatti, le suddette prerogative speciali si esauriscono, da un lato, nell’equipaggiamento particolare dei veicoli del servizio di soccorso e nella dotazione degli stessi di luce blu e sirena e, dall’altro, nell’assegnazione della precedenza a questi veicoli nei confronti degli altri conducenti in presenza di circostanze particolari nella circolazione stradale, là dove, peraltro, la mancata osservanza delle suddette prerogative speciali da parte degli altri utenti della strada dovrebbe essere considerata alla stregua di un’infrazione sanzionata da un’ammenda. Queste prerogative speciali, dalle caratteristiche piuttosto blande, non soddisfano a mio avviso i rigorosi requisiti qualitativi per l’esercizio dei pubblici poteri nell’accezione dell’art. 45 CE, di cui si è già discusso.
67. In questo contesto non risultano convincenti nemmeno gli elementi dedotti dal governo tedesco riguardanti la partecipazione dei servizi di soccorso all’organizzazione del servizio di soccorso, alla tutela antincendi e alla protezione civile, nonché la predisposizione di strumenti di soccorso a sostegno delle autorità di pubblica sicurezza e dei vigili del fuoco. A questo proposito si deve considerare, da un lato, che la predisposizione di strumenti di soccorso a sostegno delle autorità di pubblica sicurezza è valutabile di regola come un’attività meramente ausiliaria o preparatoria che, secondo la giurisprudenza già illustrata, non può costituire una partecipazione diretta all’esercizio dei pubblici poteri. Persino qualora gli esempi di partecipazione dei servizi di soccorso all’organizzazione del servizio di soccorso nonché alla protezione antincendi e alla protezione civile (26), citati dalla Repubblica federale di Germania, dovessero esorbitare da mere attività ausiliarie o preparatorie, neppure tali attività soddisferebbero i rigorosi requisiti qualitativi per l’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45 CE, di cui si è già discusso.
68. Infine, l’argomento relativo alla possibilità, spesso prevista dalle normative regionali, che gli addetti ai servizi di soccorso siano nominati funzionari esecutivi dell’amministrazione non può essere accolto già solo se si considera che, secondo una costante giurisprudenza della Corte, la deroga di cui agli artt. 45 CE e 55 CE non può essere estesa a un’intera professione quando le attività eventualmente partecipanti all’esercizio dei pubblici poteri rappresentino un elemento scindibile dall’insieme dell’attività professionale di cui trattasi (27).
69. In base alle considerazioni che precedono, pervengo alla conclusione che nell’attività di prestazione di servizi di soccorso di cui trattasi non è di per sé ravvisabile una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. Nel presente procedimento la deroga settoriale di cui all’art. 45 CE non è dunque pertinente.
2. Insussistenza della causa di giustificazione di cui all’art. 86, n. 2, CE
70. Facendo riferimento alla sentenza Ambulanz Glöckner (28), la Repubblica federale di Germania afferma in subordine che i servizi di soccorso dovrebbero essere inquadrati come servizi di interesse economico generale ai sensi dell’art. 86, n. 2, CE, là dove in tale contesto la causa di giustificazione prevista da tale disposizione potrebbe essere trasposta senza limitazioni al settore della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.
71. Tale tesi non mi convince.
72. Si deve convenire con la Repubblica federale di Germania là dove afferma che la Corte, nelle sentenze 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi (29), e 18 giugno 1998, Corsica Ferries France (30), ha dichiarato applicabile la causa di giustificazione di cui all’art. 86, n. 2, CE anche a provvedimenti statali contrari alle disposizioni del Trattato CE sulla libera circolazione delle merci o dei servizi, confermando dunque che l’art. 86, n. 2, CE può essere addotto a giustificazione di violazioni dell’art. 86, n. 1, CE in connessione alle libertà fondamentali (31).
73. Tuttavia, considerando i recenti sviluppi giurisprudenziali della Corte, si pone in primo luogo la questione se le sentenze Commissione/Paesi Bassi e Corsica Ferries France possano ancora vantare una validità assoluta su tale punto. Infatti, secondo la più recente giurisprudenza, la circostanza che un’attività, in considerazione del suo concreto atteggiarsi, esuli dall’ambito applicativo delle disposizioni in materia di concorrenza non comporta necessariamente che essa sia altresì esclusa dal campo di applicazione delle disposizioni sulla libera circolazione (32).
74. Si pone pertanto la questione se l’orientamento giurisprudenziale formato dalle sentenze Commissione/Paesi Bassi e Corsica Ferries in merito all’applicabilità dell’art. 86, n. 2, CE nel settore delle libertà fondamentali non debba essere oggetto di ripensamento, tanto più che la Corte, nella sua giurisprudenza più risalente, sembrava ancora escludere una siffatta applicabilità (33).
75. Tuttavia, nel presente procedimento la suddetta questione non necessita di essere ulteriormente discussa, dato che la Repubblica federale di Germania già fallisce nella dimostrazione che siano di per sé soddisfatti i presupposti per l’applicazione dell’art. 86, n. 2, CE.
76. Spetta allo Stato membro che si richiami all’art. 86, n. 2, CE dimostrare che ricorrono i presupposti per la sua applicazione (34).
77. Quanto a tali presupposti, l’art. 86, n. 2, CE esige nella specie la prova del fatto che i servizi di soccorso in questione devono essere qualificati come servizi di interesse economico generale, che una modifica della contestata prassi di affidamento di appalti in senso conforme al diritto comunitario impedirebbe o pregiudicherebbe, in fatto o in diritto, la prestazione dei suddetti servizi, e che lo sviluppo degli scambi commerciali non è stato compromesso dalla prassi censurata in misura inconciliabile con gli interessi della Comunità.
78. Mentre l’inquadramento dei servizi di trasporto d’urgenza come servizi di interesse economico generale nell’accezione dell’art. 86, n. 2, CE potrebbe essere pacifico (35), la Repubblica federale di Germania omette di dimostrare, nel presente procedimento, che la prassi di affidamento di appalti contestata è assolutamente necessaria e che l’adempimento della missione di erogare i servizi di soccorso in questione non può pertanto essere garantito con altri strumenti più rispettosi del diritto comunitario.
79. Sotto questo profilo la Repubblica federale di Germania si limita a dedurre che l’integrazione di sempre nuovi prestatori di servizi di soccorso nel sistema di soccorso di una regione potrebbe ostacolare o impedire il sovvenzionamento incrociato fra zone altamente urbanizzate, in cui la prestazione di servizi di soccorso è più redditizia, e zone molto meno redditizie, con una minore densità abitativa. Inoltre, la tutela delle organizzazioni di assistenza operanti in Germania ed organizzate su base associativa, inerente all’attuale prassi di affidamento, sarebbe necessaria poiché a queste organizzazioni incomberebbe un obbligo di soccorso in caso di calamità. Solo queste organizzazioni garantirebbero quindi la possibilità di fare ricorso, nel caso di disastri, ad una pluralità di volontari residenti in prossimità del luogo di intervento, tenendo peraltro presente che questi operatori avrebbero la necessità di maturare regolarmente esperienza pratica nel servizio di soccorso.
80. Alla tesi del sovvenzionamento incrociato la Commissione ha obiettato, nella sua replica, che l’asserzione secondo cui le organizzazioni che erogano servizi di soccorso necessiterebbero di tale sovvenzionamento per organizzare in modo remunerativo la fornitura dei servizi in zone meno redditizie non costituisce un valido argomento contro l’indizione di gare d’appalto per i servizi di soccorso conformemente ai dettami del diritto comunitario. Della diversa redditività di talune zone potrebbe essere tenuto conto aumentando il corrispettivo per quelle meno remunerative. In alternativa, si potrebbe prevedere di affidare congiuntamente servizi di soccorso d’emergenza e di trasporto di infermi per territori geograficamente circoscritti comprendenti sia zone più redditizie che zone meno redditizie.
81. Nella sua controreplica la Repubblica federale di Germania non ha sostenuto che, alla luce del pertinente contesto di fatto e di diritto, le suddette alternative in materia di affidamento degli appalti suggerite dalla Commissione renderebbero più difficile o addirittura impossibile l’adempimento della missione di prestare servizi di trasporto d’urgenza. Alla luce di ciò, l’argomento secondo cui la prassi di affidamento di appalti contestata sarebbe necessaria per via del sovvenzionamento incrociato che essa comporta deve essere respinto in quanto non sufficientemente circostanziato.
82. Lo stesso dicasi per l’argomento relativo alla molteplicità di operatori volontari residenti vicino al luogo di intervento. A questo riguardo, la Commissione ha menzionato, come alternativa conforme alla disciplina sugli appalti, la possibilità di organizzare gare d’appalto in cui la reperibilità in loco costituisca un criterio di selezione. Nella propria controreplica la Repubblica federale di Germania non ha contestato in maniera circostanziata neanche questa possibilità.
83. Alla luce delle suesposte considerazioni, concludo che la Repubblica federale di Germania non ha fornito la prova, ad essa incombente, che la prassi di affidamento di servizi di soccorso contestata nel presente procedimento soddisfi i presupposti di applicazione dell’art. 86, n. 2, CE. Già solo per questo motivo il richiamo dello Stato convenuto a tale norma deve essere respinto in quanto infondato.
3. Analisi delle nove procedure di affidamento censurate
84. La Commissione contesta nove procedure di affidamento relative alla prestazione di servizi di soccorso in quattro Länder. Su questo fondamento essa mira a far dichiarare l’esistenza di un’illegittima prassi di affidamento di appalti nella Repubblica federale di Germania. Poiché una prassi illegittima può sussistere solo nella misura in cui si sia verificata un’effettiva violazione del diritto comunitario nell’ambito dell’espletamento delle singole procedure di affidamento censurate, verificherò innanzi tutto se ed in che misura siano riscontrabili nell’ambito dei singoli affidamenti violazioni delle norme e dei principi fatti valere dalla Commissione.
a) Affidamento di appalti da parte della città di Magdeburgo (Sassonia-Anhalt)
85. Secondo quanto affermato dalla Commissione, a partire dall’ottobre 2005 la città di Magdeburgo avrebbe espletato, in qualità di amministrazione aggiudicatrice, una cosiddetta «procedura di autorizzazione» per l’attribuzione di contratti a titolo oneroso relativi a servizi di soccorso. Oggetto delle prestazioni sarebbero stati la messa a disposizione di veicoli e di personale per il soccorso d’emergenza e/o il trasporto qualificato di infermi per il periodo compreso fra il 2007 e il 2011, per un valore di appalto superiore ad EUR 7 milioni annui. Non risulta che sia stata svolta una gara d’appalto a livello comunitario.
86. I suddetti fatti non sono contestati dalla Repubblica federale di Germania.
87. Secondo la Commissione, in questo affidamento di appalto è ravvisabile una violazione, da parte della Repubblica federale di Germania, dell’art. 16 della direttiva 92/50 ovvero dell’art. 35, n. 4, della direttiva 2004/18. Con il suddetto affidamento, inoltre, sarebbero stati violati anche il principio di non discriminazione e l’obbligo di trasparenza inerenti alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi.
i) Violazione dell’art. 16 della direttiva 92/50 ovvero dell’art. 35, n. 4, della direttiva 2004/18
88. Convengo con la Commissione quando sostiene che con la contestata attribuzione di appalti da parte della città di Magdeburgo è stato comunque violato l’art. 16 della direttiva 92/50 ovvero l’art. 35, n. 4, della direttiva 2004/18.
89. La Commissione ha affermato – senza essere contraddetta sul punto – che la città di Magdeburgo, nella veste di amministrazione aggiudicatrice ai sensi delle direttive sugli appalti, ha stipulato per iscritto con un prestatore di servizi un contratto a titolo oneroso relativo alla prestazione di servizi di soccorso, il cui valore stimato supera le soglie di cui alla direttiva 92/50 ovvero alla direttiva 2004/18. Sebbene non sia stato accertato con precisione come e quando si sono svolti i fatti che hanno portato all’affidamento dell’appalto (secondo la Commissione il procedimento si è svolto a partire dall’ottobre 2005), e malgrado dunque non sia chiaro se la procedura controversa debba essere esaminata, in tutto o in parte, alla luce della direttiva 92/50 oppure della direttiva 2004/18 (36), la mancanza di informazioni più precise circa la cronologia della procedura di attribuzione nel presente caso non può indurre a negare la violazione della disciplina sugli appalti. Infatti, sia che fosse applicabile la direttiva 92/50 sia che lo fosse la direttiva 2004/18, la città di Magdeburgo avrebbe dovuto comunque osservare l’obbligo di comunicazione degli appalti aggiudicati (art. 16 della direttiva 92/50 ovvero art. 35, n. 4, della direttiva 2004/18), e ciò indipendentemente dalla questione se nei servizi di soccorso fosse prevalente – quanto a valore – la componente del trasporto o, invece, la componente dell’assistenza medica.
ii) Assenza di violazione del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza discendenti dal diritto primario
– Esame della fondatezza sul presupposto della parziale irricevibilità del motivo relativo alla violazione del diritto primario
90. Come ho già chiarito nel contesto della verifica della ricevibilità, il presente ricorso deve essere respinto in quanto irricevibile nella parte in cui si chiede di accertare che l’attribuzione di appalti relativi alla prestazione di servizi di soccorso riguardanti in via prioritaria il trasporto di persone ha rappresentato una violazione del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza inerenti alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi (37).
91. Il motivo di ricorso attinente alla violazione dei suddetti principi di diritto primario è dunque ricevibile solo nella misura in cui con esso si contesta l’attribuzione di servizi di soccorso riguardanti in via prioritaria l’assistenza medica.
92. Perché questo motivo – circoscritto in tal guisa – possa essere dichiarato fondato, la Commissione dovrebbe innanzi tutto dimostrare che le procedure di affidamento da essa contestate avevano ad oggetto servizi di soccorso riguardanti in via prioritaria l’assistenza medica. Nel presente procedimento la Commissione, tuttavia, non ha dedotto – né tanto meno dimostrato – questo punto. Invece, a suo avviso, può soprassedersi all’esame della questione se i servizi di cui trattasi riguardino in via prioritaria il trasporto di persone o piuttosto l’assistenza medica.
93. Considerato che nell’ambito di un procedimento per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE incombe alla Commissione provare la sussistenza dell’asserito inadempimento e fornire alla Corte tutti gli elementi necessari per pronunciarsi sul caso (38), e che, alla luce delle suesposte osservazioni, la Commissione non ha adempiuto a tale onere di allegazione e di prova, il motivo di ricorso relativo alla violazione del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza, inerenti alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi, deve – nella misura in cui è ricevibile – essere respinto in quanto infondato.
– In via subordinata: analisi della fondatezza nel caso in cui il motivo relativo alla violazione del diritto primario fosse dichiarato integralmente ricevibile
94. Qualora la Corte, diversamente da quanto sostenuto nelle presenti conclusioni, dovesse dichiarare integralmente ricevibile il motivo relativo alla violazione del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza discendenti dalla libertà di stabilimento e dalla libera prestazione dei servizi, del pari integralmente esso dovrebbe essere esaminato sotto il profilo della sua fondatezza.
95. Punto di partenza per l’analisi della fondatezza è, in tale ipotesi, la constatazione che la Commissione ha volutamente lasciato irrisolta la questione se le prestazioni di servizi di soccorso in esame riguardino in via prioritaria il trasporto di persone o piuttosto l’assistenza medica. Per tale motivo non si può accertare se tali prestazioni di servizi – in quanto prestazioni di servizi miste nell’accezione della direttiva 92/50 ovvero della direttiva 2004/18 – siano soggette alla piena applicazione delle direttive sugli appalti (39) e se esse, pertanto, avrebbero dovuto essere oggetto di gara conformemente alle procedure di affidamento previste nelle suddette direttive. La Commissione ha cercato di eludere il problema contestando globalmente nel suo ricorso una violazione del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza discendenti dalla libertà di stabilimento e dalla libera prestazione dei servizi.
96. Tuttavia, a seguito di questa decisione di tattica processuale della Commissione, nel presente procedimento sorge la questione di principio se la Commissione, maturato il convincimento che la condotta di uno Stato membro possa costituire una violazione tanto del diritto primario quanto complessivamente delle direttive 92/50 ovvero 2004/18, sia libera di decidere, nel contesto di un procedimento ai sensi dell’art. 226 CE, se fondare la domanda del proprio ricorso sul diritto primario oppure sulle direttive in materia di appalti. Di seguito tratterò tale questione chiamando in gioco il principio del primato applicativo del diritto derivato e prendendo in esame la ratio del procedimento di cui all’art. 226 CE.
97. Successivamente analizzerò i rigorosi requisiti di diritto primario che, secondo la più recente giurisprudenza, sono applicabili alla prova dell’esistenza di un interesse transfrontaliero all’affidamento di servizi secondari, e illustrerò le conclusioni che si possono trarre da tale giurisprudenza per giudicare il caso di specie.
Principio del primato applicativo del diritto derivato
98. Secondo una costante giurisprudenza, il principio del primato applicativo del diritto derivato stabilisce che l’armonizzazione esaustiva di un determinato settore attuata a livello comunitario mediante norme secondarie comporta che qualsiasi misura nazionale relativa a tale settore debba essere valutata in rapporto alle disposizioni dell’atto di diritto derivato e non di quelle del Trattato CE (40).
99. Nel presente procedimento la Commissione censura sostanzialmente, a livello di diritto primario, una violazione del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza inerenti alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi.
100. Secondo una costante giurisprudenza, il principio di diritto primario della parità di trattamento nel settore dell’attribuzione degli appalti pubblici implica che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte, a prescindere dalla loro nazionalità (41). Da questo obbligo di parità di trattamento e dal divieto di discriminazione per motivi di nazionalità discende un obbligo di trasparenza, consistente nel dovere di garantire ad ogni potenziale offerente un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura alla concorrenza dell’affidamento di appalto, nonché il controllo sull’imparzialità della procedura di aggiudicazione (42).
101. Questo obbligo di parità di trattamento e di realizzazione di una trasparenza sufficiente, sancito dal diritto primario, è stato oggetto della più ampia armonizzazione all’interno delle direttive 92/50 e 2004/18, attraverso una regolamentazione estremamente dettagliata dei più svariati obblighi di informazione, comunicazione e pubblicità. Tali obblighi di trasparenza sanciti dal diritto derivato si caratterizzano per il dettaglio con cui vengono uniformati, ciò che per vari profili deve ritenersi costituire un’armonizzazione integrale (43).
102. Pertanto, alla luce del primato applicativo del diritto derivato, nel presente procedimento si pone la questione se la Commissione possa contestare una violazione del principio di non discriminazione sancito dal diritto primario e del conseguente obbligo di trasparenza, quantunque l’attribuzione degli appalti in questione sia integralmente soggetta alle direttive sugli appalti in caso di prevalenza per valore dell’elemento del trasporto (44) e