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Nelle gare di appalto l’obbligo, sancito dall’art. 12 del Dl n. 52 del 7 maggio 2012, di aprire in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche trova applicazione esclusivamente per le procedure indette dopo il 9 maggio 2012. Da ciò consegue che con riferimento alle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, non può essere contestata in giudizio siffatta circostanza, recando, infatti, la norma richiamata una sanatoria di tali procedure. Tanto è stato stabilito dal Consiglio di Stato in Adunanza plenaria con la sentenza n. 16 del 27 giugno 2013.

Antonio Nicodemo, Il Sole 24 Ore - Diritto e Pratica Amministrativa, novembre/dicembre 2013 - n. 11/12Prologo

Nelle gare di appalto l’obbligo, sancito dall’art. 12 del Dl n. 52 del 7 maggio 2012, di aprire in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche trova applicazione esclusivamente per le procedure indette dopo il 9 maggio 2012. Da ciò consegue che con riferimento alle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, non può essere contestata in giudizio siffatta circostanza, recando, infatti, la norma richiamata una sanatoria di tali procedure. Tanto è stato stabilito dal Consiglio di Stato in Adunanza plenaria con la sentenza n. 16 del 27 giugno 2013.

Con l’intervento del Supremo consesso amministrativo si pone dunque fine alla querelle innescata dalla “ codificazione”, nel nostro ordinamento, del principio di pubblicità riguardante l’apertura dell’offerta tecnica definito da tempo a livello giurisprudenziale.

Le ragioni che hanno condotto i giudici di Palazzo Spada a giungere alla sopra esposta conclusione sono prevalentemente di ordine pratico. Non può, infatti, non riconoscersi a tale soluzione un’utilità dal punto di vista della deflazione del contenzioso amministrativo e del rispetto del principio di affidamento e buona fede, da riferire tanto alla stazione appaltante, quanto all’impresa aggiudicataria della gara, che legittimamente può avere confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali. In questo senso va subito evidenziato come il tema delle modalità di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche sia intimamente connesso con una problematica di più ampia portata rappresentata dall’applicazione del principio di pubblicità nelle operazioni di gara.

Come rilevato dal giudice amministrativo con la sentenza in commento, infatti, il principio di pubblicità non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando pertanto agli Stati membri la sua concreta declinazione.

Seguendo tale impostazione il principio indicato va pertanto coordinato anche con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, così come nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata.

La problematica affrontata dal Consiglio di Stato (come si è visto) tocca diversi ambiti, come il principio della conoscibilità della regola di diritto e della ragionevole prevedibilità della sua applicazione, della buona fede e dell’affidamento incolpevole, fino ad abbracciare problematiche di più ampio respiro, quali la funzione ( meramente dichiarativa o concorrentemente creativa) riconosciuta alla giurisprudenza e, ancora più a monte, il discrimen tra modificazione del contenuto della norma per via interpretativa e il novum ius, visto che il legislatore ha sentito l’esigenza di disciplinare gli effetti del mutamento sui procedimenti di gara ancora in corso. Con la presente nota si darà dunque conto del percorso interpretativo seguito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con il fine di definire la portata e i limiti della regola da applicare. In particolare, si cercherà di capire per quali ragioni all’art. 12 del Dl n. 52/2012 non viene attribuita efficacia retroattiva.

La norma contenuta nell’art. 12 del Dl n. 52 del 7 maggio 2012, le problematiche a essa connesse e le ragioni dell’introduzione nel nostro ordinamento

Come anticipato con il paragrafo che precede, con riferimento al tema della pubblicità delle operazioni di gara e, nello specifico, della pubblicità della seduta dedicata all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, il Consiglio di Stato con la sentenza in commento, tenuto anche conto dei principi di conservazione degli atti e di economicità dell’azione amministrativa, ha stabilito che non può farsi derivare sic et simpliciter l’illegittimità delle operazioni di gara per violazione del suindicato principio generale, in assenza di una disposizione normativa che specificamente preveda un preciso obbligo di pubblicità con riferimento a tale fase procedurale.

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 16 del 27 giugno 2013

Appalti Apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche Art. 12, Dl n. 52/2012, conv., con modificazioni, dalla legge n. 94/2012 Obbligo della seduta pubblica Sussiste solo per le gare indette dopo il 9 maggio 2012
Nelle gare di appalto l’obbligo di aprire in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche sancito dall’art. 12 del Dl n. 52 del 7 maggio 2012 trova applicazione esclusivamente per le procedure indette dopo il 9 maggio 2012.

Il citato art. 12 non ha, infatti, portata ricognitiva del principio definito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 13 del 2011 pronunciata dall’Adunanza plenaria; ha, invece, lo scopo di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata. In questo senso alla norma in argomento deve essere conferita natura sanante.
Il principio di pubblicità di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico. Spetta dunque agli Stati membri la concreta declinazione del principio in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicatario che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata.

Il dato fattuale da cui muove la sentenza è quello per cui, nella fattispecie, l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche è avvenuta in epoca storicamente antecedente all’intervento del legislatore.
Il dato storico suindicato disvela, a fortiori, l’inapplicabilità al caso esaminato dal Consiglio di Stato dell’art. 12 del Dl n. 52 del 7 maggio 2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 94 del 6 luglio 2012, che ha innovato l’art. 120 del Dpr n. 207 del 5 ottobre 2010, “positivizzando” il principio affermato dalla Plenaria n. 13 del 2011.

Più in particolare, va rilevato che con la sentenza in commento il Consiglio di Stato, conformandosi all’orientamento precedentemente introdotto dalla stessa Plenaria con la sentenza n. 8 del 22 aprile 2013, nel definire la portata della norma in commento ha stabilito che l’art. 12 del Dl n. 52/2012 non ha forza ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13/2011 dell’Adunanza plenaria del Supremo consesso amministrativo, bensì ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando, in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure.

Volendo a questo punto individuare i momenti che hanno portato all’affermazione nel nostro ordinamento del principio di pubblicità delle operazioni di gara con riferimento specifico all’apertura delle offerte tecniche e, successivamente, all’introduzione della norma contenuta nell’art. 12 del Dl n. 52/2012, si deve partire dalla più volte citata sentenza n. 13/2011 pronunziata dall’Adunanza plenaria.

Con la sentenza in parola, infatti, il giudice amministrativo ha stabilito che anche negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio della pubblicità delle operazioni da svolgere in seduta pubblica trova applicazione con specifico riferimento all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica.

Invero, la pubblicità delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli e aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.

Come si può a questo punto desumere, la richiamata sentenza n. 13 del 28 luglio 2011 ha determinato quale effetto immediato quello dell’affermazione dell’orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale è sempre da considerare illegittima l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche in seduta riservata, anche nel caso in cui le gare siano state indette prima che intervenisse il Consiglio di Stato con la citata decisione. Ciò perché, infatti, è stato ritenuto che l’apertura in pubblico delle offerte tecniche costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, meritevole di essere confermata e ribadita anche con specifico riferimento all’apertura della busta contente l’offerta tecnica.

Per quanto condivisibile, il descritto approdo giurisprudenziale ha nell’immediato causato non pochi scompensi sia con riferimento all’azione amministrativa delle singole stazioni appaltanti che sono state costrette a porre rimedio a situazioni il più delle volte “irreparabili”, sia con riferimento all’attività giudiziaria dal momento che il numero delle controversie sul punto è notevolmente aumentato con la conseguente paralisi dell’attività delle diverse amministrazioni colpite dai numerosi ricorsi, talvolta strumentali.

Le descritte difficoltà hanno portato il legislatore nel 2012 a intervenire in materia introducendo la seguente disposizione nel nostro ordinamento con il fine di porre rimedio alle numerose controversie in corso e di rendere fluido l’esercizio dell’azione amministrativa: “lacommissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.

Conclusioni

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, nel pronunciarsi sulla portata dell’art. 12 del Dl n. 52/2012, ripropone il percorso argomentativo già tracciato dalla stessa Plenaria con la sentenza n. 8 del 2013.

L’orientamento diretto a riconoscere la natura sanante dell’art. 12 ha come fine principale quello di contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero dalla caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero travolte in virtù del mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, anche in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l’occultamentodegli stessi da parte dell’amministrazione. Sullo sfondo si pone comunque una esigenza ulteriore intimamente connessa con quella ora descritta, rappresentata dal legittimo affidamento circa le regole da applicare nelle procedure a evidenza pubblica da garantire agli operatori economici.

Criticamente va in questa sede osservato inoltre che (come già rilevato in materia da una parte della dottrina) l’efficacia “sanante” attribuita dal Consiglio di Stato alla norma in argomento, manca di un solido sostegno nella giurisprudenza comunitaria e costituzionale ciò perché limita (in qualche misura) il valore “retroattivo” di pronunce giurisdizionali, ponendosi così in contrasto con il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate alla magistratura. La descritta criticità è comunque superata dalla circostanza che l’interpretazione in esame è offerta dalla stessa Adunanza plenaria che ha pronunciato l’ormai nota sentenza n. 13/2011 foriera di un dibattito che a oggi pare essere giunto ai titoli di coda.

I precedenti

Sull’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche Cons. Stato, Ad. plen., n. 13 del 28 luglio 2011; Cons. Stato, sez. V, n. 6939 del 17 settembre 2010; n. 8006 del 10 novembre 2010.

Sulla natura sanante della norma contenuta nell’art. 12 del Dl n. 52/2012 Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 22 aprile 2013; Cons. Stato, sez. V, n. 978 del 18 febbraio 2013; Cons. Stato, sez. IV, n. 4 del 4 gennaio 2013.