Unitel

Spett.le UNITEL,

nel cercare chiarimenti sulla liquidazione retroattiva del 2% (fra l’1.1.2009 e 31.10.2010) ho visto questo forum (di cui invio link) dei Responsabili Servizi finanziari, e come al solito vedo sempre interpretazioni sfavorevoli ai tecnici Comunali addirittura aggravate da interpretazioni con affermazioni del tipo "danno erariale..", con questa affermazione molti dirigenti e anche amministratori sono subito in allarme e non possono valutare serenamente anche interpretazioni più favorevoli nei confronti di noi tecnici.
Stante tutto quanto descritto nei vs comunicati relativamente al reintegro del 2% e possibilità sul recupero nel periodo transitorio ritengo debba essere evidenziato nelle sedi opportune o nei modi che  Voi ritenete più opportuno, che (e se lo condividete) allo stato attuale di danni all'erario non se ne danno perché di fatto doveva essere accantonata la somma del 0,5%+1,5% pari al 2%, per cui la somma dell'1,5% non era un'economia ma rappresentava sempre un costo per le Amm.Comunali o pubbliche.

grazie

RISPOSTA

In relazione alla problematica di diritto intertemporale tra l’1.1.2009 e il novembre del 2010 (data della decurtazione dell’1,5% del 2% di cui all’art. 92, comma 5, codice appalti), si evidenzia innanzitutto quanto affermato in precedenti quesiti.

Una prima opzione ermeneutica sarebbe quella di far coincidere il momento genetico del diritto soggettivo alla corresponsione con l’atto di approvazione del lavoro, sì che per i lavori (o le varianti) approvate tra l’1.1.2009 e il momento di entrata in vigore della norma in commento, sarebbe sempre necessario l’accantonamento dell’1,5% per la destinazione vincolata richiesta dalla normativa del 2008.

Per converso vi potrebbero essere delle opere pubbliche delle quali è stata prevista la effettuazione tra l’1.1.2009 e la data di entrata in vigore del ripristino per le quali ancora non è stata bandita alcuna gara, né sia stato ancora pubblicato il relativo bando, e per le quali, quindi, la decurtazione dell’1,5% rispetto al 2% da riservare come incentivo per la progettazione ancora non può ritenersi applicabile dato che non sono stati posti in essere gli atti propedeutici e prodromici alla gara. Non a caso la norma parla di importo posto a base di gara e, di conseguenza, in mancanza di un bando ancora non è giuridicamente esistente una base di gara.

Vi potrebbero essere, inoltre, delle opere o dei lavori banditi dopo l’1.1.2009, ma non ancora portati a compimento, per i quali ancora non è stata effettuata la ripartizione, da adottarsi in sede di contrattazione decentrata con Regolamento, necessaria ex art. 92, comma 5, dlgs 163 del 2006; in mancanza di ripartizione non può essere adottata alcuna suddivisione e sottrazione della percentuale dell’1,5%.

Può darsi ancora il caso di opere per le quali si rende necessaria una variante o esecuzione e collaudo successivamente alla entrata in vigore della recente modifica; anche in questo caso il diritto sorge e matura ad incentivo pieno.

Il problema si pone, per converso, quando la fase di esecuzione e collaudo sia avvenuta tra l’1.1.2009 e il 24.11.2010, come nel quesito prospettato. In questo caso vale il principio tempus regit actum, per cui la singola fase effettuata durante il periodo di decurtazione è sottoposta alla legge vigente al momento della sua effettuazione, indipendentemente dal fatto che il pagamento sia stato successivo.

Secondo la circolare nr. 2 del 2010 del MEF, la disposizione, nella parte in cui prevede la riduzione della percentuale da corrispondere al personale per le predette finalità incentivanti, ha portata generalizzata e opera con riferimento alle pubbliche amministrazioni cui si applica il citato decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Si evidenzia però che - secondo quanto previsto dall’art. 61, comma 17, del decreto legge n. 112/2008 - gli enti territoriali, gli enti di competenza regionale o delle province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti del Servizio sanitario nazionale non devono procedere al predetto versamento. Pertanto, si ritiene che le suddette economie di spesa debbano incidere in termini positivi sui rispettivi saldi di bilancio.

Come si vede, fin dal 2008 il legislatore si era posto il quesito dell’intervento coattivo sui bilanci degli EELL e sul trattamento economico del personale, stabilendo che la somma decurtata dal 2% non dovesse essere versata allo stato, ma all’ente stesso; anzi, il comma 17 prevedeva che le economie derivanti dal taglio del compenso incentivante fossero destinate a spese di parte corrente; pertanto esse, ricorrendo i presupposti di cui all’art. 40 bis dlgs nr. 165 del 2001 e dei CCNL EELL, potrebbero essere distribuiti a seguito di contrattazione integrativa.

Come ultima ipotesi, nel caso la amministrazione non voglia concedere il compenso nella misura richiesta, né si addiviene ad una regolamentazione integrativa, non resta che il ricorso al giudice del lavoro. Da questo punto di vista, sussistendo la prova scritta del credito e non essendovi dubbi sulla quantificazione, sarebbe più sbrigativa la via del procedimento monitorio.