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Onde poter rispondere al quesito relativo all’incentivo sulla progettazione e le sue vicissitudini, occorre far riferimento ad un dato certo. Ai sensi dell’art. 11, comma 1, delle disposizioni preliminari al codice civile (cd. Preleggi) , la legge non dispone che per l’avvenire. Di conseguenza la percentuale del 2% potrà essere suddivisa nella sua interezza tra coloro che hanno partecipato alla progettazione interna a decorrere dal 24.11.2010 (quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione, il 9.11.2010, del cd. Collegato al lavoro sulla Gazzetta Ufficiale). In mancanza di norme che disciplinino la vicenda in via transitoria e che si possano applicare retroattivamente, la legge si applica ex nunc ovvero dal momento in cui diviene obbligatoria e coercibile

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OGGETTO: Quesito sull’incentivo alla progettazione interna ex art. 92 D.Lgs. n. 163/2006

Riferimenti normativi preliminari al fine di poter compiutamente illustrare il quesito seguente

L’art. 92, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006 così recita:

“5. Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.” (comma così modificato dall'articolo 1, comma 10-quater, della legge n. 201 del 2008).

L’art. 61, commi 7-bis e 17, del D.L. n. 112/2008 convertito dalla L. n. 133/2008 così recitano:

“7-bis. A decorrere dal 1° gennaio 2009, la percentuale prevista dall'articolo 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, è destinata nella misura dello 0,5 per cento alle finalità di cui alla medesima disposizione e, nella misura dell'1,5 per cento, è versata ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato per essere destinata al fondo di cui al comma 17 del presente articolo.” (comma introdotto dal'articolo 18, comma 4-sexies, legge n. 2 del 2009).

17. Le somme provenienti dalle riduzioni di spesa e le maggiori entrate di cui al presente articolo, con esclusione di quelle di cui ai commi 14 e 16, sono versate annualmente dagli enti e dalle amministrazioni dotati di autonomia finanziaria ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato. La disposizione di cui al primo periodo non si applica agli enti territoriali e agli enti, di competenza regionale o delle province autonome di Trento e di Bolzano, del Servizio sanitario nazionale. Le somme versate ai sensi del primo periodo sono riassegnate ad un apposito fondo di parte corrente. La dotazione finanziaria del fondo è stabilita in 200 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2009; la predetta dotazione è incrementata con le somme riassegnate ai sensi del periodo precedente. Con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione di concerto con il Ministro dell'interno e con il Ministro dell'economia e delle finanze una quota del fondo di cui al terzo periodo può essere destinata alla tutela della sicurezza pubblica e del soccorso pubblico, inclusa l'assunzione di personale in deroga ai limiti stabiliti dalla legislazione vigente ai sensi e nei limiti di cui al comma 22; un'ulteriore quota può essere destinata al finanziamento della contrattazione integrativa delle amministrazioni indicate nell'articolo 67, comma 5, ovvero delle amministrazioni interessate dall'applicazione dell'articolo 67, comma 2. Le somme destinate alla tutela della sicurezza pubblica sono ripartite con decreto del Ministro dell'interno, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, tra le unità previsionali di base interessate. La quota del fondo eccedente la dotazione di 200 milioni di euro non destinata alle predette finalità entro il 31 dicembre di ogni anno costituisce economia di bilancio.”.

L’art. 35, comma 3, del ddl AC 1441-quater-F, recante “Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro” approvato definitivamente nei giorni scorsi dal Parlamento ed in attesa di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, così recita:

“3. All’articolo 61 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, il comma 7-bis, introdotto dall’articolo 18, comma 4-sexies, del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, è abrogato.”.

QUESITO: Dall’entrata in vigore del ddl AC 1441-quater-F sopra menzionato (cosiddetto “collegato lavoro”), approvato con D.Lgs. n.183 del 4.11.10 (G.U. n.262 del 9.11.10), non essendo previsto nel testo di legge alcun riferimento espresso a limiti temporali e, soprattutto, al fatto che in essa viene disposta (a meno di un anno dall’entrata in vigore) la “cancellazione secca” della riduzione del fondo con conseguente unica fonte normativa residuale la previsione di cui all’art.92. c.5 del D.Lgs. n.163/06 (mai modificata e/o integrata che prevede il valore sino al 2%), quali saranno le modalità da osservare nell’erogazione del ripristinato 2%?

In altri termini, successivamente all’entrata in vigore del “collegato lavoro” nel quale il legislatore ha abrogato la riduzione del fondo ritornando sostanzialmente alla situazione pre-vigente, le prestazioni professionali già svolte o in corso di esecuzione, e non ancora liquidate nell’ambito di quadri economici con avvenuto accantonamento di un importo pari al 2% ex. art.92. c.5 D.L.gs. n.163/06, potranno essere liquidate con la percentuale del 2%?

Si ritiene utile richiamare, ad integrazione dei riferimenti normativi in premessa, l’iter seguito dalla disposizione in oggetto che, oggettivamente tortuoso e di andamento altalenante nei propri risultati, ha prodotto il comportamento differente tra le singole amministrazioni.

Infatti, partendo dal dato oggettivo che il Codice Appalti (D.Lgs. 163/06) definisce la quota del fondo incentivante sino al 2% e non ne ha mai previsto alcuna riduzione e che lo stesso codice costituisce “testo unico” di riferimento in materia alla gestione, progettazione, realizzazione e collaudo dei lavori pubblici, si ripercorre di seguito l’iter della momentanea riduzione prevista da disposizioni legislative di carattere esclusivamente “finanziario”.

Nello specifico:

• Giugno 2008: viene disposto che dal 1.01.09 il 75% del fondo (sempre fisso al 2% ex. D.Lgs. n.163/06) viene destinato ad un capitolo dello stato …mai individuato;

• Dicembre 2008: abrogazione della disposizione del giugno 2008 con ripristino della quota al 100% del Fondo;

• Gennaio 2009: viene ri-disposto che dal 1.01.09 il 75% del fondo (sempre fisso al 2% ex. D.Lgs. n.163/06) viene destinato ad un capitolo dello stato …mai individuato;

• Gennaio 2010: nel provvedimento “Collegato al lavoro” viene abrogata la riduzione e ripristinato il 100% del fondo;

• Marzo 2010: il 3 viene approvato definitivamente il “Collegato al Lavoro” ma il 31.03 il Presidente rinvia alle Camere il provvedimento;

• Ottobre 2010: viene approvato nuovamente il “Collegato al Lavoro”, modificato nelle parti “contestate” dal Presidente, ma non nell’articolo che abroga la riduzione del Fondo che, pertanto, rimane ribadito nel 100% del suo valore ex. D.Lgs. n.163/06.

• Novembre 2010: pubblicata sulla G.U., il 24 entra in vigore la Legge n.183/10 che all’art.35 dispone l’espressa abrogazione della norma che aveva suddiviso il 2% in 0,5 e 1,5, ripristinando di fatto la situazione pre-vigente.

Durante tutto il 2009 si sono succedute interpretazioni in merito all’ambito oggettivo di applicazione della riduzione con, anche in questo caso, andamenti non univoci tra competenze di Enti Territoriali, Enti di competenza regionale o delle province autonome di Trento e Bolzano, tra destinazione dei risparmi ed economie (Corte dei Conti; ragioneria dello Stato; circolare del Ministro Tremonti n.36 del 23.12.08….).

Dalla lettura dei lavori della Camera relativi al Disegno di Legge C.1441-quater (Collegato al Lavoro) si evince inoltre in modo oggettivo che in seconda lettura lo stesso era stato esaminato dalla commissione sin dal 9 dicembre 2009 con lo stesso testo (art.35 c.3) NON modificato. Quindi, neanche ad un anno di distanza dalla sua introduzione, lo stesso legislatore aveva già deciso e disposto l’abrogazione della riduzione di carattere “finanziario” del Fondo incentivante previsto dal D.Lgs. n.163/06.

Più in particolare, mentre nell’introdurre la riduzione il legislatore aveva definito un valore temporale (…A decorrere dal 1° gennaio 2009, la percentuale prevista dall'articolo 92, comma 5,…), nella sua successiva abrogazione NON viene indicato alcun intervallo di tempo. La disposizione contenuta nell’art.35 c.3 del “Collegato al Lavoro” dispone espressamente la “SECCA ABROGAZIONE” del comma 7-bis che aveva disposto la riduzione in oggetto.

Inoltre, relativamente alla finalità espressa dell’avvenuta riduzione (…Le somme provenienti dalle riduzioni di spesa e le maggiori entrate di cui al presente articolo, con esclusione di quelle di cui ai commi 14 e 16, sono versate annualmente dagli enti e dalle amministrazioni dotati di autonomia finanziaria ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato…), risulta opportuno valutare quanto segue. Da ricordare in proposito che il capitolo avrebbe dovuto finanziare le forze dell’ordine e/o armate.

Poiché l’art. 7 bis (dell’art. 61 del d.l. nr. 112 del 2008) afferma(va) che la percentuale dell’1,5% deve essere versata in apposito capitolo del bilancio dello Stato, e dato che prima della sua abrogazione detto capitolo non era stato individuato, risulta oggettivo come non era ed è chiaro chi fosse il destinatario del pagamento e soprattutto come il debitore potesse liberarsi dall’obbligo su di lui incombente.

Ai sensi dell’art. 1188 del c.c. il pagamento deve essere effettuato al creditore o al suo rappresentante, ovvero alla persona indicata dal creditore o autorizzata dal giudice.

In questo caso, seppur sembrerebbe individuato il creditore, nessuna azione è stata successivamente intrapresa dagli organi responsabili per creare i presupposti e/o le condizioni per poter adempiere a quanto previsto. Nello specifico, infatti, nessun capitolo è stato creato e, men che meno, alcuna somma è stata versata dagli Enti Territoriali che, aventi un proprio bilancio autonomo (comuni, province e regioni), non avrebbero comunque potuto (anche volendo) dar corso alle disposizioni. Attualmente poi lo stesso legislatore, oltre a non aver garantito i presupposti di cui sopra, ha espressamente abrogato la presunta fonte di finanziamento.

Alla luce di ciò risulta evidente la manifesta inefficacia della riduzione del 2% per finalità di carattere finanziario in quanto,

• non essendoci alcun capitolo del bilancio dello stato per il periodo di vigenza della riduzione,

• mancando la “compatibilità Costituzionale” per gli Enti Territoriali con bilancio autonomo di versare somme in tale capitolo,

• essendo stata successivamente abrogata la stessa riduzione in modo espresso,

risulta oggettivamente e razionalmente impossibile che tale disposizione possa garantire, sia per il passato che per il futuro, quanto previsto e richiesto.

Alla luce di quanto sopra richiamato si ritiene evidente, oggettiva ed incontrovertibile la volontà del Legislatore di “tornare” sui propri passi in merito ad una “gestione” economica del Fondo Incentivante che, previsto dalla normativa dei Lavori Pubblici e finalizzato ad “incentivare e premiare” le professionalità interne alla Pubblica Amministrazione – settori tecnici con l’obiettivo di raggiungere un risparmio sugli oneri generali per l’affidamento a soggetti esterni di incarichi di progettazione; D.L e Collaudo, come espressamente riportato anche dalla Corte dei conti sez. Campania, non ha fornito i risultati attesi ma, forse, non avrebbe comunque mai potuto fornire tali risultati per le valutazioni in termini di “bilancio autonomo” degli Enti Territoriali sopra esposte. Inoltre, alcun risultato in tal senso potrà essere ottenuto neanche in futuro alla luce dell’abrogazione sopravvenuta

Evidente risulta altresì il fatto che l’avvenuta abrogazione secca del dispositivo che aveva introdotto la riduzione comporta, in sede di liquidazione delle somme del Fondo, l’unico vigente riferimento all’art.92 c.5 del D.Lgs. n.163/06 (mai modificato) ed al Regolamento Comunale sulla distribuzione del Fondo conseguente.

Nella sostanza, si ritorna alla precedente disciplina che ha “gestito” l’intero procedimento della realizzazione di un opera pubblica con progettazione/DL interna per tutti gli anni successivi all’entrata in vigore della “Legge Merloni” (art.18), cioè il 1994. Diversamente risulterebbe evidente una “difformità di trattamento” dei dipendenti comunali impegnati nella progettazione di opere pubbliche esclusivamente nell’anno 2009 rispetto a tutti gli anni precedenti e …futuri. Difformità di trattamento che, invece, non sarebbe appellabile nel caso in cui il legislatore avesse mantenuto vigente la riduzione per tutti gli anni a venire con decorrenza dal 1.01.09.

Da non dimenticare infatti che, mentre in sede di introduzione della riduzione dell’incentivo era stato naturalmente introdotto un limite temporale di “start up” della disposizione, proprio perché l’intenzione del Legislatore era evidentemente quella di introdurre una modifica “permanente” per tutti gli anni successivi, in sede di sua successiva abrogazione l’assenza di tale limite costituisce conferma di una volontà evidente di ritornare nuovamente alla situazione pre-vigente con effetto immediato senza periodi transitori!!!

Ultima, ma non ultima per importanza, si riporta la seguente riflessione in termini di “incentivazione e valorizzazione del merito” dei dipendenti della Pubblica Amministrazione quale principio ispiratore delle recenti disposizioni legislative in materia, la c.d. “riforma Brunetta”. Risulta evidente come tale principio trovi, nel fondo incentivante D.Lgs. n.163/06, la propria “naturale” conferma. Infatti, oltre a prevedere una suddivisione e ripartizione “differenziata” tra i soggetti partecipanti (esclusione di forme incentivanti “a pioggia”), commisurata sia alle singole professionalità che alle specifiche attività svolte, l’istituzione del Fondo di entità “adeguata” comporta una sostanziale economia nella finanza di un progetto di opera pubblica che si sostanzia nella consistente riduzione dei costi relativi alla progettazione e D.L.. Tale riduzione rappresenta una oggettiva economia per il bilancio dell’Ente Locale (per esempio per opera di circa 1.000.000,00 euro, il fondo prevede l’accantonamento di euro 20.000,00 in luogo di un onere tabellare di sola progettazione di circa euro 95.000,00, esclusa la D.L. ed il Coordinatore per la sicurezza) in sintonia con lo spirito di contenimento e razionalizzazione della spesa pubblica.

Preso atto di quanto sopra esposto si presuppone quindi giustificato da parte dell’Amministrazione Comunale l’operato che prevede nel quadro economico di un opera pubblica l’accantonamento di una quota pari al 2% per gli adempimenti di cui all’art.92 c.5 D.Lgs. n.163/06 (che, si ribadisce, NON è stato mai modificato).