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Si chiede se, in materia di incentivi ex art.92 c.5 Dlgs 163/06, sul residuo una volta che sia stata liquidata con regolamento interno la sola fase di progettazione nel rispetto di quanto statuito dalla Corte dei Conti sez. delle Autonomie adunanza 23.04.2009 per i compensi erogati per attività realizzate prima dell’1.01.2009, che “restano assoggettate alla previgente disciplina, ossia a quella contenuta nell’art. 92 – comma 5 – del codice dei contratti pubblici, prima della modifica apportata con il comma 7 bis – aggiunto all’art. 61 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112,convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133”.

Pertanto per la sola fase d’esecuzione e collaudo dell’opera pubblica, che incardinata a fase progettuale ricadente nella previgente normativa, si è evoluta e definita tra l’1.01.2009 ed il novembre 2010, può escludersi successivamente al 24.11.2010 (data di vigenza dell’art. 35 Legge n.183/2010, di recente pubblicazione, che ne ha abrogato la riduzione) l’erogazione della somma in maniera ridotta?

RISPOSTA

L’art. 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici prevede ora che“una somma non superiore al 2% dell’importo a base di gara di un’opera o di un lavoro … è ripartita per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un Regolamento adottato dall’ amministrazione…..” a decorrere dall’1.1.2009, poiché con il cd. Collegato al lavoro si è avuto un ripristino rispetto alla riduzione dal 2% allo 0,5% che era stato motivato dalla necessità di contenimento della spesa per la Pubblica Amministrazione.

Messo così a fuoco il contenuto normativo, nelle sue varie innovazioni, relativo agli incentivi alla progettazione, appare innanzitutto chiara la insussistenza del regime di retroattività delle disposizioni contenute nell’art. 61, come affermato anche dalla Corte dei conti Sezione Lombardia nel suo parere nr. 40 del 2009.

Resta da verificare, come sopra accennato, come comportarsi per i compensi relativi alle opere approvate nel periodo tra l’1.1.2009 e la entrata in vigore della normativa ripristinatoria e non ancora liquidati.

Per far questo, allora, occorre verificare quando sorge il diritto alla liquidazione dell’incentivo del 2%.

Una prima opzione ermeneutica sarebbe quella di far coincidere il momento genetico del diritto soggettivo alla corresponsione con l’atto di approvazione del lavoro, sì che per i lavori (o le varianti) approvate tra l’1.1.2009 e il momento di entrata in vigore della norma in commento, sarebbe sempre necessario l’accantonamento dell’1,5% per la destinazione vincolata richiesta dalla normativa del 2008.

Per converso vi potrebbero essere delle opere pubbliche delle quali è stata prevista la effettuazione tra l’1.1.2009 e la data di entrata in vigore del ripristino per le quali ancora non è stata bandita alcuna gara, né sia stato ancora pubblicato il relativo bando, e per le quali, quindi, la decurtazione dell’1,5% rispetto al 2% da riservare come incentivo per la progettazione ancora non può ritenersi applicabile dato che non sono stati posti in essere gli atti propedeutici e prodromici alla gara. Non a caso la norma parla di importo posto a base di gara e, di conseguenza, in mancanza di un bando ancora non è giuridicamente esistente una base di gara.

Vi potrebbero essere, inoltre, delle opere o dei lavori banditi dopo l’1.1.2009, ma non ancora portati a compimento, per i quali ancora non è stata effettuata la ripartizione, da adottarsi in sede di contrattazione decentrata con Regolamento, necessaria ex art. 92, comma 5, dlgs 163 del 2006; in mancanza di ripartizione non può essere adottata alcuna suddivisione e sottrazione della percentuale dell’1,5%.

Può darsi ancora il caso di opere per le quali si rende necessaria una variante o esecuzione e collaudo successivamente alla entrata in vigore della recente modifica; anche in questo caso il diritto sorge e matura ad incentivo pieno.

Il problema si pone, per converso, quando la fase di esecuzione e collaudo sia avvenuta tra l’1.1.2009 e il 24.11.2010, come nel quesito prospettato. In questo caso vale il principio tempus regit actum, per cui la singola fase effettuata durante il periodo di decurtazione è sottoposta alla legge vigente al momento della sua effettuazione, indipendentemente dal fatto che il pagamento sia stato successivo.

Però, poiché l’art. 7 bis (dell’art. 61 del d.l. nr. 112 del 2008) afferma(va) che la percentuale dell’1,5% deve essere versata in apposito capitolo del bilancio dello Stato, e dato che prima della sua abrogazione detto capitolo non era stato individuato, non era ed è chiaro chi fosse il destinatario del pagamento e soprattutto come il debitore potesse liberarsi dall’obbligo su di lui incombente.

Ai sensi dell’art. 1188 del c.c. il pagamento deve essere effettuato al creditore o al suo rappresentante, ovvero alla persona indicata dal creditore o autorizzata dal giudice.

In questo caso, seppur sembrerebbe individuato il creditore, non appare sufficientemente delimitato il quomodo di esecuzione del pagamento. Ed invero sarebbe stata opportuna una disposizione (anche regolamentare) che stabilisse come liberarsi dell’obbligo di pagare l’1,5%. La mancanza relativa comporta, quanto meno, la sospensione dell’obbligo di versamento della somma accantonata dal monte complessivo del 2%.

Sorgono, quindi, questioni giuridiche di non poco rilievo in relazioni agli incentivi maturati nel periodo di abbattimento.

Una soluzione potrebbe essere o prevedere la corresponsione agli aventi diritto dell'1,5% provvisoriamente con la clausola di espressa ripetizione nel caso la somma venga richiesta dal titolare; oppure stipulare un CCDI (da recepire in un Regolamento dell’ente) relativo alla sorte del 1,5% maturato in questo lasso temporale. Sarebbe, però auspicabile una norma che sani gli effetti prodottisi medio tempore

dall'1.1.2009 alla entrata in vigore dell’incentivo nella sua originaria quantificazione, anche al fine di evitare uno sterile quanto dannoso contrasto tra pubbliche amministrazioni anche alla luce dell’art. 119 Cost. e dell’imminente riforma fiscale in senso federalista, o un contenzioso seriale tra dipendenti ed amministrazione.