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Le funzioni principali del responsabile unico del procedimento alla luce della disciplina generale della legge nr. 241 del 1990 e dei compiti particolari che gli vengono affidati dal codice degli appalti pubblici. Le necessità di trasparenza della procedura di evidenza pubblica e il bisogno di non estensibilità di determinati dati che, più che sensibili, sono espressione della libertà imprenditoriale e della concorrenza sancita dall’art. 41 della Cost.

IL RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO TRA TRASPARENZA ED EFFICIENZA

di Marco Catalano Giudice Contabile

Una delle più grandi innovazioni della legge nr. 241 del 1990, e del nuovo corso dei rapporti tra amministrazione e privato è stata le istituzione del responsabile unico del procedimento.
Si tratta, come è ormai a tutti noto, del soggetto cui è attribuita la responsabilità della istruttoria e completezza del procedimento amministrativo, prima che questo si traduca in un vero e proprio provvedimento. Secondo la impostazione della norma, egli si qualifica come il manager del procedimento, colui nei cui confronti sono concentrate le attività rilevanti per la conduzione dell’istruttoria. Se il procedimento amministrativo è la fase in cui si compongono gli opposti interessi (del privato all’ampliamento della propria sfera di attività, della amministrazione a che la attività del privato si svolga verso un interesse pubblico e dei contro interessati a che la attività di altri soggetti non incida su proprie sfere soggettive), il responsabile unico è il mediatore degli opposti interessi. 
Compito di mediazione e sintesi ancora più esaltato dalla riforma della legge nr. 241 del 1990 avvenuta ad opera della legge nr. 15 del 2005.
Secondo il nuovo tessuto ordina mentale, infatti, il responsabile del procedimento è competente anche, ove previsto ,alla adozione del provvedimento finale; ma, ove mai detto prerogativa spetti al dirigente o comunque al funzionario con mansioni apicali, si rileva la importanza della istruttoria e della determinazione adottata dal responsabile dato che l'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.
Si è trattato di una esaltazione della figura del responsabile del procedimento, che è divenuto, in un certa maniera, anche responsabile del provvedimento.
Lo spirito di fondo delle recenti modifiche ed integrazione legislative è quello di consentire innanzitutto un dialogo preventivo tra amministrazione ed interessati prima della emanazione del provvedimento finale, che quindi sarà il risultato, ove possibile, di una mediazione degli opposti interessie e non più un atto di imperio proveniente dall’altro; in secondo luogo si sta assistendo ad una progressiva omogeneizzazione tra procedimento amministrativo e procedimento giurisdizionale.
Entrambi sono istruito da un soggetto diverso da quello deputato alla adozione dell’atto finale; entrambi devono essere obbligatoriamente motivati e dello scostamento dalle motivazioni del responsabile il titolare del potere deve dare ampiamente conto.
Una delle maggiori innovazioni e criticità del nuovo sistema di interrelazione dei rapporti tra p.a. ed interessati è dato dalla necessità di notifica ai contro interessati della richiesta di accesso agli atti amministrativi. Ai sensi dell’art. 3 (Notifica ai contro interessati) del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184,
Regolamento  recante  disciplina  in  materia di accesso ai documenti amministrativi, fermo quanto previsto dall'articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all'articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all'articolo 7, comma 2.
Si tratta di una rilevante novità rispetto al passato. Sulla base dell’attuale stato della normativa, quindi, il responsabile del procedimento, una vota richiesta la acquisizione di atti, prima di emettere il provvedimento finale (accesso o diniego) dovrà interpellare i diretti controinteressati, al fine di provocare un contraddittorio anticipato sulla possibilità o meno di ostensione; con la conseguenza che, all’interno del procedimento di accesso, si realizza un sub procedimento teso a verificare la possibilità di accesso e la eventuale lesione di situazioni soggettive di terzi.

Il responsabile negli appalti pubblici
Dopo aver, seppur sommariamente, tratteggiato la figura del responsabile unico in generale, si passa all’esame delle caratteristiche dello stesso soggetto nel procedimento relativo agli appalti pubblici.
Anche qui il legislatore è intervenuto con una disciplina di carattere generale contenuta dell’art. 10 del dlgs nr. 163 del 2006 (e in parte contenuta del regolamento del 1999), con la importante precisazione che segue.
Mentre il responsabile unico come tratteggiato nella legge nr. 241 può anche essere deputato alla adozione del provvedimento finale, il responsabile nelle gare di appalto non emette alcun provvedimento finale, ma sorveglia l’iter relativo, dal bando all’esperimento della gara (attività solitamente attribuita a differente soggetto, anche esterno alla p.a.).
Si tratta, comunque, di attività di non poco momento, tenuto conto degli adempimenti burocratico amministrativi da espletare e della specificità e competenza da possedere in relazione alla attività da appaltare all’esterno.

La estensibilità di dati di rilevanza industriale
Uno dei punti di maggior criticità in capo al responsabile del procedimento in materia di appalti riguarda la possibilità di divulgazione di dati rilevanti a soggetti partecipanti.
Trattandosi di procedimento amministrativo, quello relativo alle gare della p.a. deve modellarsi sul paradigma ordinario di procedimento, così come delineato dalla legge nr. 241 del 1990. Pur tuttavia, l’art. 13 del dlgs nr. 163, al comma 5, stabilisce alcune precauzioni in relazione alla divulgazione, a contro interessati titolare di un interesse giuridicamente rilevante, di dati coperti da segreto.
Il comma 5 dell’art. 13 prevede, infatti, che fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
Il successivo comma 6, a sua volta, stabilisce che in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
Come è facile desumere, al responsabile unico spetta un compito assolutamente delicato,  ovvero stabilire la possibilità di comunicazione a terzi di segreti industriali e commerciali. Difficoltà accentuata dal fatto che, come afferma la norma (lett. A)), il costituire la offerta segreto industriale o commerciale è demandato alla parte al momento della offerta, con apposita dichiarazione.
Ma, continua la norma, tale accesso dovrà sempre essere consentito qualora controparte richiedente intenda agire in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
Si tratta di una mediazione tra due opposti interessi, accesso agli atti per agire per la tutela dei propri interessi in giudizio e mantenimento del segreto per non danneggiare una particolare conoscenza industriale o commerciale.
In relazione alla concreta applicazione della norma esaminata, occorre ulteriormente precisare che essa riguarda i rapporti tra imprese partecipanti alla stessa gara; ovvero il divieto di ostensione previsto dal comma 5 dell’art. 13 è riferito solo ad istanze di soggetti partecipanti ed eventualmente pretermessi, ma non anche a soggetti esterni titolari di interesse giuridicamente qualificato. In questo caso tornerà ad applicarsi la disciplina generale della legge nr. 241 del 1990, come recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (decisione nr. 5062 del 2010), secondo cui da quanto detto discende che: a) il carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali, che peraltro deve risultare da motivata dichiarazione dell’offerente prodotta in sede di presentazione della offerta, non può far velo alla esibizione della restante documentazione ( cioè di quella non coinvolta da tali profili di meritevole segretazione) nei confronti dei terzi interessati; b) la speciale legittimazione all’accesso alle (sole) informazioni segrete riguarda solo i partecipanti alla gara ed è funzionale alla tutela in giudizio degli interessi legittimi nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica.
Si evidenzia, ancora, l’enorme carico di responsabilità gravante sul responsabile unico di gare di appalto qualora costui dovesse soppesare una richiesta di accesso agli atti in relazione a situazioni di carattere industriale o commerciale di controinteressata; e dall’alta parte vi fosse la dichiarazione di inostensibilità apposta dalla controinteressata al momento di partecipazione all’appalto. Ci si chiede, in questi casi, detta dichiarazione debba soccombere rispetto al diritto di agire in giudizio e se sia consentito alla amministrazione, e per essa al responsabile del procedimento, un sindacato sulla fondatezza o meno della dichiarazione ex comma 5 da parte del partecipante e della successiva specificazione di voler agire per la tutela delle proprie situazioni soggettive (che ex art. 24 Cost. fa recedere il divieto all’accesso).