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Accordo bonario e compiti del responsabile unico del procedimento

Pubblicato il 11/02/2011
Pubblicato in: Articoli

di Marco Catalano, Giudice Contabile

L’accordo bonario quale A.D.R.

Nell’ambito della patologia dell’appalto di opere pubbliche, non appare infrequente la possibilità di ricorso a strumenti deflattivi del contenzioso, previsti o dall’ordinamento o dalle parti al fine di percorrere la via della soluzione alternativa alla lite, tramite le cosiddette alternative dispute resolution.

Si tratta di metodi alternativi al processo, già previsti, per esempio, nella tutela del consumatore e per la risoluzione di controversie commerciali. Non a caso, enti pubblici e privati vanno sperimentando varie forme di conciliazione in diversi settori rilevanti.  Un'indicazione significativa che emerge da queste esperienze è che l'efficacia dei metodi di ADR è direttamente legata alla loro organizzazione e alla loro visibilità in contesti sociali ed economici determinati.

Di norma infatti le conciliazioni e gli arbitrati non sono efficaci di per se come metodi per la soluzione di controversie, nonostante siano previsti da numerose norme (si pensi alla preventiva definizione del procedimento amministrativo di invalidità preventivo alla instaurazione della lite), che però vuoi per scarsa conoscenza del fenomeno, vuoi per una diffidenza rispetto a procedure affidate e gestite ad una delle parti in causa, non hanno sortito l’effetto di deflazionare il contenzioso.

Viceversa, appare evidente che la conciliazione può essere un metodo funzionale per risolvere controversie se è ben regolata, se è inserita in un contesto organizzativo efficiente e costante, se i potenziali fruitori conoscono questa possibilità e la trovano accessibile e credibile, e se si conseguono risultati apprezzabili in termini di rapidità e costi contenuti. Osservazioni analoghe valgono in qualche misura anche per l'arbitrato. Gli arbitrati ad hoc sono relativamente poco frequenti e vengono usati tendenzialmente in una tipologia limitata di controversie, anche se spesso queste controversie hanno un rilevante contenuto economico, anche per i costi del collegio arbitrale. Diventa allora comprensibile il fenomeno del ricorso agli arbitrati "amministrati", o alle camere di conciliazione nelle quali a costi contenuti si accompagna il vantaggio di notevoli facilitazioni attinenti sia alla scelta degli arbitri sia all'utilizzabilità di discipline procedimentali già predisposte.

Come si è accennato in precedenza, quindi, non appare né strano né inopportuno che si prevedano, anche dal punto di vista legislativo, strumenti volti a definire in via immediata controversie sorte nel corso di un rapporto di durata, come nel caso di appalto di opere pubbliche.

E’ quanto previsto dall’art. 240 del dlgs nr. 163 del 2006, che regola il cosiddetto accordo bonario, e che trova il suo immediato precedente storico nell’art. 31 bis della legge nr. 109 del 1994.

Si tratta di uno strumento di composizione amichevole delle controversi insorte nel corso di esecuzione di un contratto e prima che lo stesso sia portato a compimento qualora a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell'importo contrattuale (art. 240 comma 1 del dlgs nr. 163 del 2006).

Con questo strumento, alternativo alla lite che potrebbe sorgere successivamente alla fine dei lavori, una apposita commissione composta da tre soggetti provvede alla definizione della controversia, con un atto che ha la qualificazione giuridica di transazione.

I compiti del responsabile del procedimento

In questo contesto fattuale assume importanza preponderante l’atteggiamento e la validazione del responsabile unico del procedimento.

Egli, infatti, prima di adire o strumento in questione, dovrà effettuare una delibazione preliminare sulla fondatezza della pretesa di parte richiedente (Il responsabile del procedimento valuta l'ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di valore, ex comma 4 dell’art. 240).

Una volta superata questa delibazione preliminare, si attiva il procedimento previsto dalla norma, con la composizione della commissione di conciliazione che la legge considera molto rilevante, tanto che la presidenza deve essere affidata o a magistrati amministrativi o contabili, o a avvocati dello stato o a soggetti, comunque, dotati di adeguata preparazione professionale nella materia trattata.

Valutata la ammissibilità della riserva, occorrerà, da parte del RUP, come detto, promuovere la formazione della commissione e scegliere un soggetto interno alla amministrazione qual componente di parte pubblica; anche questa è una attività rischiosa e delicata, perché comporta la necessità di una attivazione del responsabile al fine di consentire la definizione bonaria e la scelta, che dovrà essere particolarmente mirata ed oculata, a favore di un soggetto interno alla stazione appaltante dotato delle competenze specifiche.

Non va sottaciuto che la valutazione preliminare del responsabile del procedimento, anche avvalendosi delle strutture interne dell’ente, dovrà essere comunque approfondita e tecnicamente dettagliata, per evitare un uno distorto o abnorme del ricorso a questo procedimento al fine di consentire alle imprese ingiuste locupletazioni.

Tanto ciò è vero che la Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con la determina nr. 5 del 2007, riscontrato a la patologia del fenomeno, ha ritenuto dover dettare linee operative generali.

In particolare la AVCP ha richiamato i responsabili dei procedimenti a che :

1) valutino con attenzione, prima di attivare il procedimento dell’accordo bonario, la fondatezza delle riserve ai fini del raggiungimento del limite del 10% dell’importo contrattuale, avvalendosi anche di supporti professionali appropriati quando la specificità tecnica o giuridica delle riserve lo richieda;

2) procedano, quando le riserve attengano a circostanze imprevedibili o ad errori o omissioni nella redazione del progetto, che impongono la modifica o integrazione dello stesso, a richiedere alle competenti figure istituzionali (progettista e direttore dei lavori) la redazione di una perizia di variante, essendo questa – e non l’accordo bonario - lo strumento normativo previsto in tali circostanze (art. 132 del D.lgs. 163/2006);

3) impediscano che l’accordo bonario possa essere strumentalmente utilizzato dall’appaltatore per ottenere maggiori compensi per oneri già contemplati in sede di gara, alterando di fatto le condizioni economiche definite dalla gara stessa.

La coercibilità

L’accordo bonario, come si è fatto cenno, è il risultato di una decisione della commissione composta da tre soggetti.

Circa la natura di questo organo, possono sorgere dubbi, dato che, innanzitutto, essa non è organo della amministrazione; tanto è vero che essa è composta da soggetti esterni, seppur nominati dalle parti in causa; da altro punto di vista, non è un collegio arbitrale, poiché la decisione presa dalla stessa non è idonea ad assumere la natura giuridica di giudicato tipica del lodo arbitrale.

Non si tratta nemmeno di un arbitraggio, figura che si realizza quando un terzo soggetto (arbitratore) ha ricevuto l’incarico di determinare l’oggetto del contratto (anche se in questo caso si determina un vero e proprio contratto).

Trattandosi di un mandato alla risoluzione di una lite, con l’effetto di transigerla, si tratta di arbitrato irrituale; l’atto degli arbitri non è un lodo, ma è un contratto (appunto una transazione) poiché le parti hanno conferito agli arbitri il potere rappresentativo di transigere la lite.

Come affermato in precedenza, l’accordo bonario come delineato dal codice appalti è una transazione, ovvero il contratto con il quale le parti per porre fine ad una lite o per prevenire liti future si fanno reciproche pretese.

Trattandosi di contratto avente contenuto patrimoniale, una delle caratteristiche è la coercibilità, attuale alla luce dell’art. Art. 474. (Titolo esecutivo) del codice di procedura civile, secondo cui l'esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile.

Sono titoli esecutivi:

…………

2) le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, …….

Conseguentemente, qualora l’accordo bonario sfoci in transazione, e la stessa sia stata autenticata da pubblico ufficiale, essa è idonea ex se ad essere strumento di esecuzione forzata senza che debba essere trasfusa in un provvedimento giurisdizionale (sentenza o decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo).

Conclusioni

Traendo le fila da quanto affermato sino ad ora, si deve affermare come la A.D.R. prevista dal legislatore in via antesignana rispetto al dlgs nr. 28 del 2010 (relativo alla mediazione civile e commerciale a carattere generalizzato) possa e debba essere sfruttato al suo meglio anche se occorre un controllo continuo da parte del responsabile per evitare possibili abusi.

In caso di rifiuto, infine, l’art. 240 prevede che possano essere aditi arbitri o il giudice ordinario.

Sarebbe stata opportuna, però, una previsione espressa di diminuzione delle spese di lite contro la parte che, pur vincitrice della lite in sede giudiziaria, abbia visto accolte le sue pretese in maniera non difforme da quello che sarebbe stato se si fosse raggiunto l’accordo bonario.

Infatti , al fine di porre freno ad un contenzioso di proporzioni enormi, ultimamente il legislatore è intervenuto, anche con norme processuali, volte a dissuadere comportamenti ostracistici e ostruzionistici. Il novellato art. 92 del c.p.c. prevede, sul punto, che rifiutata la proposta conciliativa che deve fare il giudice prima di istruire la causa, se la parte risulta vincitrice entro i limiti della stessa, devono essere liquidate solo le spese successive al rifiuto.

E così anche l’art. 124 del dlgs nr. 104 del 2010, in caso di mancata richiesta di esecuzione in forma specifica, detto comportamento è valutato ai sensi dell’art. 1227 del c.c..

Pertanto non appare coerente con la nuova logica del sistema analoga previsione in caso di pretestuoso o ingiustificato rifiuto di accettazione della proposta conciliativa da effettuarsi da parte del giudice successivamente adito.

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