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Varianti migliorative e chiarimenti in corso di gara.

Pubblicato il 17/12/2015
Pubblicato in: Appalti

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 11 dicembre 2015 n. 5655  (sulla possibilità, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di presentare offerte migliorative e sui limiti in cui ciò è ammesso, nonchè sul potere della S.A. di dettare chiarimenti in corso di gara nel caso di clausole ambigue) – Pres. Torsello, Est. Poli – Telia Costruzioni s.r.l. (Avv.ti Caputi, Falcicchio e Berloco) c. Comune di Capaccio (Avv. Fortunato) e Gorrasi Costruzioni s.r.l. (Avv.ti Brancaccio e La Gloria) – (riforma T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, 9 febbraio 2015, n. 331).

1. Contratti della P.A. – Gara – Subappalto – Indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di gara – Non è necessaria neanche nel caso di cd. subappalto necessario.

2. Contratti della P.A. – Gara – Principio della tassatività della cause di esclusione – Ex art. 46, co. 1-bis, del codice dei contratti pubblici – Nel caso di varianti migliorative – Possibilità di escludere solo nel caso di «incertezza assoluta sul contenuto …. dell’offerta» – Valutazioni in merito – Sono rimesse all’apprezzamento discrezionale della Stazione appaltante – Censure al riguardo – Sono da ritenere inammissibili.

3-4. Contratti della P.A. – Gara – Varianti migliorative – Nel caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Sono ammesse – Nel caso di gara di aggiudicare con il criterio del prezzo più basso – Non sono ammesse – Ragioni.

5. Contratti della P.A. – Gara – Da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Varianti migliorative – Limiti di ammissibilità – Individuazione.

6. Contratti della P.A. – Bando e lettera d’invito – Clausole ambigue – Possibilità per la Stazione appaltante di fornire chiarimenti – Sussiste.

1. Nelle gare di appalto, l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è mai obbligatoria, neppure nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione richiesta dalla disciplina di gara (1).

2. Nelle gare di appalto, il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, del codice dei contratti pubblici esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di «incertezza assoluta sul contenuto …. dell’offerta», ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta; la valutazione delle offerte – e dunque anche della loro “incertezza assoluta” – nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (fattispecie relativa a variante migliorativa, che era stata ritenuta accettabile dalla stazione appaltante: si trattava di una gara per la realizzazione del centro natatorio comunale e la variante migliorativa riguardava la realizzazione di una copertura).

3. Nelle gare di appalto, la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, dato che si trattava di un appalto di lavori basato sulla sola progettazione definitiva), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.

4. Nelle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, la presentazione di varianti deve ritenersi insita nella scelta di tale criterio selettivo; in tal caso, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio. Nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti (2).

5. Nelle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: a) debbono ritenersi ammesse varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; c) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

6. Nelle gare d’appalto o di affidamento di servizi pubblici, in una situazione di obbiettiva incertezza derivante dalle clausole della legge di gara che risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative, la risposta dell’Amministrazione ad una richiesta di chiarimenti non costituisce una indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara ma una sorta di interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis (3).

(1) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., sentenza 2 novembre 2015, n. 9, in questa Rivista, pag.http://www.lexitalia.it/a/2015/65918

(2) Ha osservato la sentenza in rassegna che la “ratio” della scelta normativa – nazionale e comunitaria – si fonda sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta alla luce della vantaggiosità della stessa in funzione dell’interesse proprio; nel corso del procedimento di gara, quindi, potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione, favorevolmente apprezzabili perché ritenuti utili dalla medesima stazione appaltante; nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.

(3) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, in questa Rivista, pag.http://www.lexitalia.it/a/2014/9843 e Cons. Stato, Sez. V, n. 3562 del 2014.

Rassegna stampa a cura del Responsabile

dell’Ufficio Tecnico 4° Servizio del Comune di Comiziano (NA)

Ing. Franco Giuseppe Nappi


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