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Avv. Giuseppe Morano
(dottore di ricerca in diritto amministrativo – toga d’ oro anno forense 2012)

L’ art. 1 comma 2-bis della legge 241 del 1990, prevede che “ I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

Nell’ambito applicativo di tale principio generale dell’azione amministrativa, rientrano gli istituti giuridici del “soccorso istruttorio” e del “preavviso di rigetto”.

Il soccorso istruttorio di tipo generale, è disciplinato dall’articolo 6, comma 1, lettera b), della legge 7 agosto 1990, n. 241 e trova applicazione per qualunque tipo di procedimento amministrativo.

La predetta disposizione normativa, difatti, stabilisce che: “il responsabile del procedimento accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”.

Il Consiglio di Stato, nella recente sentenza del 7 marzo 2023, n. 2263, ha ribadito l’importanza dell’utilizzo da parte della PA dell’istituto giuridico del soccorso istruttorio, quale “espressione di un obbligo di correttezza, specificato mediante il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità, rinvenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che le amministrazioni procedenti assolvano oneri minimi di cooperazione”.

Pertanto, in attuazione all’obbligo giuridico di “collaborazione e buona fede” che deve improntare l’ azione amministrativa nella fase istruttoria del procedimento, il Rup dovrà attivare il soccorso istruttorio e consentire al privato di integrare la carenza di documenti non essenziali e di rettificare le dichiarazioni o le istanze affette da errori materiali o incompletezze non gravi.

Le richieste di soccorso istruttorio devono essere formulate dalla PA in modo chiaro, preciso e motivato, evitando qualsiasi tipo di discriminazione o preferenza tra i concorrenti.

Nello specifico settore degli appalti pubblici, l’ istituto giuridico del soccorso istruttorio ha una portata ancora piu amplia e con disposizioni applicative di maggior dettaglio, in quanto, l’ art. 10 bis della legge 241 del 1990 esclude per le procedure concorsuali, ad evidenza pubblica e di gara, l’utilizzo del preavviso di rigetto quale momento partecipativo e di sanatoria di eventuali irregolarità, anche a carattere formale.

Il nuovo codice dei contratti pubblici dlgs 36/2023, ha previsto puntuali disposizioni , volte a declinare l’istituto del soccorso istruttorio in quattro specifiche tipologie.

L’ art. 101, comma 1, lettera a), riguarda il soccorso istruttorio di tipo “integrativo o completivo”, stabilendo che “Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.

In sostanza, il soccorso istruttorio di tipo “integrativo”, consente al privato di sanare quelle situazioni in cui la documentazione amministrativa presenta delle carenze di tipo amministrativo (non dell’offerta tecnica ed economica) e non fondamentali (la cui presenza al momento di inoltro della domanda non sia prevista a pena di esclusione dalla lex specialis), nell’ottica di garantire che un concorrente non venga escluso per semplici errori tecnici di invio e relativi a documenti di tipo secondario, sempre a condizione che i documenti mancanti siano già esistenti in data antecedente all’ inoltro della domanda.

Il soccorso istruttorio di tipo “sanante” è invece previsto dall’art. 101, comma 1, lettera b), e consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni non volute, errori materiali e inesattezze non gravi della documentazione amministrativa.

La predetta norma, difatti, dispone che “la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per “b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.”

Il soccorso istruttorio di tipo “chiarificatore o esplicativo” è invece previsto dall’art. 101, comma 3 del dlgs 36/2013 che, recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza amministrativa alle forme di soccorso c.d. procedimentale, abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente un bene) a sollecitare chiarimenti o delucidazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta cognizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superando le eventuali ambiguità ed oscurità testuali e contenutistiche e fermo, in ogni caso, il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio), di apportarvi qualunque modifica.

La predetta norma, difatti, dispone che: “3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.”

Immaginiamo una situazione concreta in cui la stazione appaltante deve decifrare taluni aspetti dubbi dell’ offerta tecnica o economica. In una ipotesi del genere, l’ utilizzo del “soccorso istruttorio di tipo chiarificatore o esplicativo”, permette alla PA di chiedere chiarimenti e delucidazioni scritte utili a meglio comprendere il contenuto dei documenti già prodotti. Il tutto, però, senza consentire di modificare l’offerta tecnica ed economica originale; si può solo rendere più nitido, ciò che appare inizialmente oscuro.

L’ utilizzo di questa tipologia di soccorso istruttorio, deve essere bilanciata con il complementare rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti, il quale, garantisce che tutte le imprese o i partecipanti privati siano trattati allo stesso modo, senza possibilità di consentire a taluni operatori economici di apportare delle modifiche documentali essenziali che possano alterare la sostanza dell’offerta o della proposta progettuale già presentata.

L’operatore economico che non adempie alle richieste di soccorso istruttorio nei termini stabiliti dalla stazione appaltante, è sanzionato, nello specifico ambito degli appalti pubblici, ai sensi del comma 2 dell’art. 101, con l’ esclusione dalla procedura di gara, quindi, di fatto, la richiesta di soccorso istruttorio inviata dalla PA al partecipante ad una gara pubblica per sopperire a carenze formali, errori materiali o dubbi, ha natura sostanziale di preavviso di rigetto.

Infine, il comma 4 dell’art. 101 del dlgs 36/2023, prevede il soccorso istruttorio di tipo “correttivo”, il quale, a differenza delle altre ipotesi di soccorso istruttorio, prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente, abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte o alla conclusione dell’istruttoria, alla rettifica di errori meramente formali e che non alterino il contenuto sostanziale dell’offerta tecnica ed economica. La predetta disposizione, difatti, stabilisce che “4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica, di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione, a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato.”

Questa disposizione del nuovo codice degli appalti pubblici, sostanzialmente riprende il contenuto dell’art 10 lettera b) della legge 241/1990 in cui è previsto che i soggetti interessati possono “presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento”.

Le quattro tipologie di soccorso istruttorio (integrativo, sanante, esplicativo e correttivo) declinate dal nuovo codice dei contratti pubblici, potranno essere prese in considerazione ed utilizzate in via analogica anche dalle PA che si occupano di altre tipologie di procedimenti amministrativi, per i quali l’ art. 6 della legge 241/1990 consente l’ utilizzo del soccorso istruttorio di tipo generale.

A livello di giurisprudenza amministrativa, vi sono numerose pronunce volte a dare impulso all’utilizzo di questo istituto giuridico ti tipo partecipativo ed a dettarne i limiti.

il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4014/2023, ha statuito che “È quindi chiaro che il ricorso al soccorso istruttorio/procedimentale non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogni qualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto. La possibilità della sanatoria di meri errori materiali attraverso detto istituto di soccorso istruttorio/procedimentale deve essere concessa indistintamente a tutti gli operatori economici”.

Il Cons. Stato nella sentenza 18 maggio 2020, n. 3148, ha statuito che “è lo stesso principio di proporzionalità a rendere irragionevole l'adozione di un provvedimento negativo basato sulla mera incompletezza o erroneità dell'istanza qualora dalla documentazione presentata dal privato residuino margini di incertezza facilmente superabili, rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell'azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza” ( nello stesso senso Cons. Stato sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975).

Il Tar Lazio con sentenza n. 1092 del 2017 , ha evidenziato che “il principio del soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l’integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento.”

Secondo la sentenza del Consiglio Stato del 18 maggio 2020 n. 3148, “ancorché il menzionato art. 6, comma 1, lett. b), L. n. 241/1990 indichi che il responsabile del procedimento “può chiedere", il soccorso istruttorio, quest’ ultimo deve essere considerato come un dovere e non come una mera facoltà”

Il Tar Sicilia-Palermo , soffermandosi sul corretto bilanciamento dei principi giuridici di “buona fede e di collaborazione” e della “autoresponsabilità”, ha posto l’accento sul carattere della secondarietà e della non essenzialità della documentazione e/o dei dati che il concorrente possa integrare e sanare attraverso il soccorso istruttorio.

Con la sentenza n. 2745 del 2024, si è di fatto statuito che “Il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione. In altri termini in presenza di una previsione chiara della legge di gara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito all’integrazione documentale costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente”.

Il Consiglio di Stato, con le sentenze n. 1232 /2023; 504/2023 e n. 1802/2022, ha evidenziato come la PA debba “graduare” l’ uso del soccorso istruttorio, da un lato ampliandolo nei casi di finanziamenti pubblici in cui le risorse non vadano ad esaurimento, dall’altro lato, riducendolo nella sua portata nei casi in cui l’ esiguità degli stanziamenti o l’ amplio numero di domande presentate, non consenta il soddisfacimento economico di tutti i partecipanti alla procedura di evidenza pubblica. Difatti, in quest’ ultimo caso, “l’ammissione successiva, per il tramite del soccorso istruttorio, di domande incomplete, rischierebbe di alterare la posizione in graduatoria di alcuni candidati che potrebbero risultare superati da chi non ha formulato una domanda nei termini previsti dalle regole che governano la competizione” .

Inoltre, in ipotesi di procedure con tempistiche particolarmente celeri e stringenti come quelle che possono incorrere in disimpegni economici di fondi europei (es. PNRR) , l’utilizzo dell’istituto giuridico del soccorso istruttorio dovrà essere bilanciato anche con il fattore “tempo”, al fine di evitare una eccessiva dilatazione della fase istruttoria prodromica alla pubblicazione della graduatoria ed alla tempestiva realizzazione di interventi finanziati con risorse esterne.

“Procedimenti come quelli all’attenzione del Collegio sono, infatti, caratterizzati da peculiari esigenze di speditezza. E ciò vale, a fortiori, nelle procedure relativi a finanziamenti del P.N.R.R. che, come ricordato dall’Amministrazione, risulta caratterizzato da termini particolarmente celeri il cui rispetto è necessario per la copertura finanziaria dei progetti da parte dell’Unione europea.

Pertanto, l’attivazione del soccorso istruttorio per ogni domanda incompleta terminerebbe per determinare un rallentamento evidente del procedimento con il rischio di non poter accedere ai fondi europei e, quindi, di far gravare, in ultima istanza, sulla collettività (nel caso, in cui il progetto sia mantenuto pur in caso di perdita della copertura euro-unitaria) i costi per il finanziamento di progetti la cui procedura di assegnazione sia rallentata dalla scarsa attenzione di alcuni dei partecipanti. A quanto sin qui esposto si aggiunge, quale ulteriore elemento che esclude l’obbligo di attivazione del soccorso istruttorio, la considerazione relativa all’accentuata multipolarità del rapporto amministrativo in caso di procedimenti selettivi come quello di specie. Come appena evidenziato le procedure di selezione per l’ammissione ai benefici pubblici vedono la partecipazione di un elevato numero di candidature (1793 nel caso di specie). Ammettere un obbligo di soccorso istruttorio significherebbe imporre all’Amministrazione di attivare il rimedio in un numero indefinito di casi con l’evidente e già indicato rischio di indebito allungamento dei tempi di chiusura

del procedimento. In secondo luogo, simile dovere di soccorso istruttorio andrebbe a scapito dei candidati che, nel presentare le proprie domande, abbiano prestato la cura ed attenzione richiesta dal bando. Infatti, simili candidati rischierebbero di accedere alle risorse messe a disposizione dall’avviso in tempi dilatati dall’attivazione del soccorso istruttorio con conseguente ritardo nella realizzazione dei loro progetti. Inoltre, non è da escludere – come evidenzia il Ministero – come l’ammissione successiva, per il tramite del soccorso istruttorio, di domande incomplete, rischierebbe di alterare la posizione in graduatoria di alcuni candidati che potrebbero risultare superati da chi non ha formulato una domanda nei termini previsti dalle regole che governano la competizione”.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1236/2019 si è pronunciato sull’ambito di applicabilità del soccorso istruttorio nel caso di procedure per la concessione di contributi pubblici, evidenziando che “ il c.d. soccorso istruttorio qui disciplinato non può portare, come richiesto dall’appellante nel caso sottoposto al Consiglio di Stato, alla possibilità di modificare la documentazione, e in particolare alla modifica soggettiva del raggruppamento o la rinuncia da parte dei componenti del raggruppamento al progetto per il finanziamento regionale.”

Con riferimento all’ampiezza del soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato richiama la propria giurisprudenza, che ha chiarito che “le opportunità di regolarizzazione, chiarimento o integrazione documentale non possono tradursi in occasione di aggiustamento postumo, cioè in un espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando o per ovviare alle irregolarità non sanabili conseguenti alla negligente inosservanza di prescrizioni tassative imposte a tutti i concorrenti, pena la violazione del principio della par condicio” (Consiglio di Stato Sez. IV, 4 ottobre 2018, n. 5698).”

Con riferimento specificamente ai contributi pubblici, l’orientamento del Consiglio di Stato è consolidato nel ritenere che i requisiti soggettivi dei partecipanti non possano essere modificati con il ricorso al soccorso istruttorio. Per quanto riguarda la questione della modifica delle quote di partecipazione, la sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919 ha evidenziato, difatti, che “la mancanza dei requisiti di partecipazione non è sanabile in sede di soccorso istruttorio attraverso una modificazione delle quote di partecipazione al sub-raggruppamento, trattandosi di vizi inficianti l’offerta nel suo complesso, di cui ciascuno autonomamente sufficiente a invalidare l’offerta medesima” .

Orbene, l’ istituto giuridico del soccorso istruttorio, deve coordinarsi con l’ omologo istituto di tipo partecipativo del preavviso di diniego o rigetto, di cui al 10 bis della legge 241/1990.

Nei procedimenti amministrativi in cui è prevista l’ applicazione del preavviso di rigetto, il Rup potrebbe trovarsi nelle condizioni di dover attivare una doppia fase, inizialmente utilizzando il soccorso istruttorio ex art 6 della legge 241/1990 per chiedere la rettifica di eventuali errori di carattere formale e secondario in sede di presentazione dell’istanza di parte e, successivamente notificare un preavviso di diniego/rigetto ex art. 10 bis della legge 241/1990 per carenze di tipo principale e sostanziale rilevate durante lo svolgimento della fase centrale e valutativa dell’istruttoria procedimentale.

L’ art. 6 della legge 241/1990 prevede che “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l'autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni.”

Con la sentenza n.7158 dell’11/7/2023 il Consiglio di Stato ha ancor meglio definito la nozione ed i contenuti del preavviso di rigetto.

Secondo il massimo consesso amministrativo “esso costituisce un importante momento di interlocuzione tra p.a. e cittadino, ulteriore e successivo a quello della fase istruttoria vera e propria, connotata dalle forme tipiche della partecipazione. Esso, cioè, finisce per accordare una sorta di seconda chance al privato per ottenere l’accoglimento della propria istanza, mediante un momento di confronto più pregnante e potenzialmente più utile perché si colloca in uno stadio avanzato del processo di “costruzione” della decisione amministrativa, quando cioè la determinazione è orientata negativamente e si rende necessario interagire non ai soli fini della raccolta del materiale ancora carente, ma rispetto al contenuto dispositivo dell’atto da adottare. Si è anche detto che trattasi di un istituto che implica un’utilità reciproca per le parti in causa: per il privato, che può saggiare in sede procedimentale un ultimo tentativo per convincere l’amministrazione all’accoglimento della propria istanza (ovvero, in senso diametralmente opposto, comprenderne e assimilarne le ragioni, rimodulando le proprie richieste e comunque desistendo da reazioni impugnatorie, con evidente effetto deflattivo del contenzioso); per l’amministrazione, che può svolgere al meglio la propria “missione” di addivenire a decisioni quanto più ponderate e meditate possibili, anche sul piano della condivisione col destinatario.”

Con la sentenza n. 5788 del 9 dicembre 2019, il T.A.R. Campania, con riferimento al termine di 10 giorni entro il quale il privato debba far venire le proprie controdeduzioni di cui al 10 bis, ha osservato che “se è vero che l’Amministrazione, decorso inutilmente detto termine, può legittimamente pronunciarsi in assenza di osservazioni, la medesima Amministrazione ha l’obbligo di esaminare le osservazioni che siano rese tardivamente ma prima della chiusura del procedimento con la determinazione finale, in conformità a principi di buona amministrazione e di obbligo di correttezza e buona fede di comportamento nella relazione con i privati.”

Il Consiglio di Stato con la sentenza 348/2019 ha chiarito che la mancata applicazione del principio del soccorso istruttorio puo essere fatta valere in giudizio dal privato leso, a determinate condizioni. Per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio (c.d. soccorso istruttorio processuale) e contestare l’esclusione da una procedura ad evidenza pubblica a causa della mancata applicazione da parte della PA dell’ istituto giuridico del soccorso istruttorio “l’impresa esclusa deve dimostrare in giudizio che, ove il soccorso istruttorio fosse stato correttamente attivato da parte della stazione appaltante nel corso della procedura di gara, l’esito le sarebbe stato favorevole, disponendo essa del requisito in contestazione, non potendo pretendere di addurre soltanto in via ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio.”

La parte finale dell’art. 10 bis della legge 241/1990 , evidenzia, inoltre, che “le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale”.

Il Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 24/10/2022, n. 1816 , esaminando una impugnativa in materia di appalti per presunta omissione del preavviso di rigetto, ha evidenziato che “ l’art. 10-bis l. n. 241 del 1990 esclude l’applicabilità dell’istituto della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza alle procedure concorsuali; la giurisprudenza ha chiarito che nelle procedure concorsuali debbono ricomprendersi tutte quelle connotate dalla previa pubblicazione di un avviso di partecipazione, con la fissazione delle regole per ciascun partecipante e la successiva selezione delle domande.

Sulla stessa posizione si sono attestate TAR Lazio – Roma, Sez. III-ter, 4 maggio 2022, n. 5554; TRGA Trento 18 ottobre 2021, n. 162; TAR Umbria 3 gennaio 2020, n. 18; TAR Campania – Napoli, sez. III, 1 dicembre 2016, n. 5553.

In materia di project financing, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 196 del 2024, ha chiarito che non si applica l’ istituto del preavviso di rigetto di cui all’ art. 10-bis, della L. n. 241 del 1990, motivando tale decisione “in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art 183, comma 15, d.lg. n. 50 del 2016, e ciò in quanto la previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è incompatibile con l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta; tale conclusione è del resto coerente con il rilievo per cui non solo sussiste un’ampia discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione delle proposte presentate dalle singole imprese, ma la stessa amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell’aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell’iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale”.

Il preavviso di rigetto, quindi, nei casi in cui non è escluso dalla tipicità del procedimento (procedure, concorsuali, di gara, evidenza pubblica, previdenza), dovrà essere attivato dal responsabile del procedimento, ogni qual volta, nel corso del’ istruttoria, emergano elementi fortemente negativi e non facilmente superabili, che conducono al rigetto dell’istanza del privato.

Pertanto, il Rup dovrà procedere in via immediata con la fase pre-decisoria di cui all’ art. 10 bis della legge 241/1990, nel caso in cui emergano, nel corso del’ istruttoria, delle gravi irregolarità di tipo sostanziale o formale che si ritengano non facilmente sanabili e che impediscano, con alto grado di probabilità logica e razionale, un provvedimento finale avente carattere positivo.

Differentemente, nei casi di procedimenti in cui è obbligatoria l’ attivazione del soccorso istruttorio (procedure ad evidenza pubblica - appalti) e negli altri procedimenti amministrativi in cui comunque ricorra un tale potere/dovere in base all’art. 6 della legge 241/1990, il Rup, nel corso dell’ istruttoria, laddove dovesse ritenere esistenti dei dubbi da chiarire o rilevasse delle irregolarità che appaiono di tipo secondario e di carattere meramente formale, oppure rilevasse degli errori materiali facilmente rettificabili e superabili, potrà/dovrà, attivare tale istituto endoprocedimentale e partecipativo volto a porre in essere ogni misura utile all’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria, il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o di istanze erronee o incomplete, l’ esperimento di accertamenti tecnici ed ispezioni oltre che ordinare esibizioni documentali.

Pertanto, il Rup, al fine di attivare in modo corretto gli istituti di tipo partecipativo del soccorso istruttorio e del preavviso di rigetto, senza che gli stessi si possano tra loro aggrovigliare, dovrà valutare in modo attento le caratteristiche intrinseche dello specifico procedimento amministrativo e graduare l’ utilizzo del soccorso istruttorio attraverso il bilanciamento dei principi di buona fede e correttezza, di autoresponsabilità, di buon andamento e di celerità dell’azione amministrativa, della fiducia e del risultato, soffermandosi, con diligenza, sull’“intensità” e sulla “portata” delle irregolarità documentali riscontrate nel corso della fase istruttoria, oltre che sull’ottimale raggiungimento dell’interesse pubblico primario.