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di Redazione

Fideiussione falsa e soccorso istruttorio: quando il formalismo incontra il principio del risultato

Il contributo allegato, scritto dal Dott. Vincenzo Lasco, affronta un tema di particolare attualità nel settore dei contratti pubblici: le conseguenze della presentazione, in gara, di una fideiussione provvisoria falsa o contraffatta e il possibile ricorso al soccorso istruttorio.

La questione è delicata perché la garanzia provvisoria, tradizionalmente, serve ad assicurare la serietà dell’offerta e a tutelare la stazione appaltante nella fase precedente alla stipula del contratto. Tuttavia, la diffusione di polizze apparentemente regolari ma in realtà contraffatte ha imposto una riflessione più ampia: è sempre legittima l’esclusione automatica dell’operatore economico? Oppure occorre distinguere tra dolo, colpa e buona fede del concorrente?

Il testo muove dal nuovo quadro del d.lgs. n. 36/2023, richiamando in particolare il principio del risultato, oggi centrale nell’azione amministrativa. Tale principio impone alle stazioni appaltanti di orientare le proprie decisioni non al mero rispetto formale della procedura, ma alla realizzazione concreta dell’interesse pubblico. In questa prospettiva, anche le irregolarità relative alle garanzie devono essere valutate tenendo conto degli effetti sostanziali della decisione amministrativa.

Particolare attenzione è dedicata alla disciplina delle garanzie negli affidamenti sottosoglia, dove l’art. 53 del Codice prevede un regime semplificato: negli affidamenti diretti non può essere richiesta la garanzia provvisoria, mentre nelle altre procedure sottosoglia essa può essere imposta solo sulla base di una motivazione concreta. Anche la garanzia definitiva è contenuta entro limiti più ridotti, confermando la volontà del legislatore di alleggerire gli oneri per gli operatori economici.

Il cuore del contributo riguarda però il rapporto tra garanzia contraffatta e soccorso istruttorio. L’art. 101 del Codice consente, in determinati casi, l’integrazione o la regolarizzazione della documentazione amministrativa. La difficoltà nasce quando la garanzia esiste solo formalmente, ma è giuridicamente inefficace: in tal caso essa può essere assimilata a una mancata presentazione oppure può essere oggetto di regolarizzazione?

L’analisi passa attraverso alcune rilevanti pronunce giurisprudenziali. La sentenza del T.A.R. Sicilia n. 1643/2025 viene valorizzata perché, pur riconoscendo un profilo di colpa dell’operatore che non aveva svolto tutte le verifiche necessarie sulla polizza, ha escluso la legittimità dell’autotutela esercitata dall’Amministrazione in assenza di una concreta ponderazione dell’interesse pubblico. Il T.A.R. ha infatti ritenuto decisivo che l’offerta dell’impresa fosse la più vantaggiosa e che la società si fosse attivata tempestivamente per sostituire la garanzia contestata.

Il contributo richiama poi il T.A.R. Campania Napoli, che ha confermato la centralità dell’elemento soggettivo: l’esclusione automatica può giustificarsi solo quando l’operatore sia consapevole della falsità del documento o vi partecipi. In assenza di dolo o consapevolezza, il falso meramente colposo non dovrebbe comportare automaticamente l’estromissione dalla gara.

Di particolare rilievo è anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 5194/2025, che distingue il soccorso istruttorio “integrativo” relativo alla garanzia provvisoria dal soccorso “sanante” generale. Secondo tale impostazione, la regolarizzazione è possibile solo se la garanzia risulta validamente costituita entro il termine di presentazione delle offerte, così da evitare sanatorie postume incompatibili con la par condicio.

Il contributo si chiude con una posizione chiara: il soccorso istruttorio dovrebbe trovare applicazione anche nelle ipotesi di fideiussione provvisoria falsa o contraffatta, almeno quando sia accertata l’assenza di dolo o consapevolezza dell’operatore economico. Una lettura eccessivamente formalistica rischierebbe infatti di sacrificare il favor partecipationis e l’interesse pubblico alla scelta della migliore offerta.

Il tema, dunque, non riguarda soltanto la validità di una polizza, ma il modo stesso in cui l’amministrazione deve esercitare il proprio potere: non in chiave meramente punitiva, ma attraverso una valutazione equilibrata tra legalità formale, tutela della par condicio e utilità sostanziale dell’azione amministrativa.

Per l’approfondimento completo si rinvia al testo allegato.

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