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Appalti di ll.pp. - Qualificazione - Attestazione SOA - Durata quinquennale e verifica intermedia entro il terzo anno - Modalita` verifica intermedia - Disciplina ex art.15bis, c.1, dpr 34/2000 - Inte

Pubblicato il 11/12/2008
Pubblicato in: Appalti
Tribunale Amministrativo Regionale Lazio Roma sez.III ter 3/12/2008 n. 10948 - giurisprudenza

APPALTI DI LL.PP. - QUALIFICAZIONE - ATTESTAZIONE SOA - DURATA QUINQUENNALE E VERIFICA INTERMEDIA ENTRO IL TERZO ANNO - MODALITA` VERIFICA INTERMEDIA - DISCIPLINA EX ART.15BIS, C.1, DPR 34/2000 - INTERPRETAZIONE

Ai sensi dell’art. 40 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), la durata dell’efficacia dell’attestazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonchè dei requisiti di capacità strutturale. Ai sensi dell’art. 15 bis, quinto comma, D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. 10 marzo 2004 n. 93, – che continua ad applicarsi nelle more dell’adozione del regolamento previsto dagli artt. 40 e 5 del Codice dei contratti – l`efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio dal rilascio dell’attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte della Impresa. Proprio per evitare che la verifica sia completata dopo la scadenza del triennio, con la conseguenza che l’impresa rimarrebbe per un certo arco temporale senza attestazione, l’art. 15 bis, primo comma, D.P.R. n. 34 del 2000, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. n. 93 del 2004, dispone che l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l`attestazione oggetto della revisione almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale e che la SOA nei trenta giorni successivi deve compiere l`istruttoria.Tale norma è stata interpretata dal giudice di appello (Cons. Stato, IV Sez., 20 settembre 2005 n. 4817; C.si 3 ottobre 2007 n. 906) nel senso che all`omissione dell`adempimento della verifica triennale non possono connettersi, in via ermeneutica, effetti solutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della verifica. In altri termini, la verifica triennale ha effetti solutori della validità della Soa solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento dell’attestazione ed in tal senso sarebbe comunque indifferente il giorno in cui stata chiesta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
- Sezione Terza Ter -

composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente
Maria Luisa De Leoni Consigliere
Giulia Ferrari Consigliere – relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4744/08, proposto da Naxas s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Luigi Guazzotti e Gianluca Rex presso il cui studio in Roma, viale delle Milizie n. 34, è elettivamente domiciliata,
contro
l’Ente Nazionale Assistenza Magistrale (Enam), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dapprima dall’avv. Laura Giordani presso il cui studio in Roma, viale G. Mazzini n. 55, è elettivamente domiciliato, e successivamente dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato, nonché
nei confronti
della Eurosoggiorni s.r.l., in proprio e quale impresa mandataria e capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Eurosoggiorni s.r.l., Ideabbruzzo s.r.l. ed Edilmor s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Francesco Secchione e Angelo Gemma e con questi elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’avv. Mario Sanino,
della Colibrì soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,
della ISS Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,
della Gesalb s.r.l. – MIT, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, e
della La Cascina Global Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,
per l`annullamento, previa sospensiva,
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria relativa alla procedura di gara indetta, con atto del Direttore generale n. 66 del 22 ottobre 2007, per l’affidamento dei servizi di gestione global service delle case di soggiorno di proprietà dell’Enam, adottato con verbale della commissione di gara n. 26 dell’8 aprile 2008 a favore della RTI Eurosoggiorni s.r.l., relativamente ai lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Silvi Marina (TE) e Lorica (CS), nonché dell’aggiudicazione definitiva, ove intervenuta.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Nazionale Assistenza Magistrale (Enam);
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Eurosoggiorni s.r.l., in proprio e quale impresa mandataria e capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Eurosoggiorni s.r.l., Ideabbruzzo s.r.l. ed Edilmor s.r.l.,
Visto il primo atto di motivi aggiunti, notificato in data 18 giugno 2008 e depositato il successivo 25 giugno 2008;
Visto il secondo atto di motivi aggiunti, notificato in data 16 luglio 2008 e depositato il successivo 23 luglio 2008;
Visto il terzo atto di motivi aggiunti, notificato in data 21 ottobre 2008 e depositato il successivo 30 ottobre 2008;
Visto il primo ricorso incidentale, notificato dalla Eurosoggiorni s.r.l. in data 26 maggio 2008;
Visto il secondo ricorso incidentale, notificato dalla Eurosoggiorni s.r.l. in data 19 giugno 2008;
Visto il terzo ricorso incidentale, notificato dalla Eurosoggiorni s.r.l. in data 25 luglio 2008;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 novembre 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 16 e 19 maggio 2008 e depositato il 19 maggio la Naxas s.r.l. impugna il provvedimento di aggiudicazione provvisoria relativa alla procedura di gara indetta, con atto del Direttore generale n. 66 del 22 ottobre 2007, per l’affidamento dei servizi di gestione global service delle case di soggiorno di proprietà dell’Enam, adottato con verbale della commissione di gara n. 26 dell’8 aprile 2008 a favore della RTI Eurosoggiorni s.r.l., relativamente ai lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Silvi Marina (TE) e Lorica (CS), nonché l’aggiudicazione definitiva, ove intervenuta.
Espone, in fatto, che la durata dell’appalto comprendeva l’arco temporale 2008 – 2011 e che il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della gara prima in graduatoria è risultata la ditta RTI Eurosoggiorni, pur essendo incorsa, in sede di formulazione della propria offerta, nella violazione degli artt. 14 e 16 del capitolato di appalto. La ricorrente si è, invece, collocata seconda nella graduatoria relativa ai lotti San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica e solo terza in quella afferente al lotto Silvi Marina.
2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
a) Nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 16 del capitolato d’appalto: violazione e falsa applicazione dei principi del buon andamento e di regolarità e trasparenza della procedura di gara; sviamento - Perplessità dell’azione amministrativa. Ai sensi dell’art. 16 del capitolato d’appalto, la controinteressata RTI Eurosoggiorni avrebbe dovuto essere esclusa per aver erroneamente formulato l’offerta economica, indicando il prezzo unitario omnicomprensivo pro capite giornaliero per i singoli lotti e non invece la percentuale di ribasso in cifre e in lettere rispetto all’importo posto a base di gara. Si tratta di un vizio dell’offerta economica non solo formale ma anche sostanziale, avendo determinato un’incertezza in ordine al contenuto dell’offerta stessa.
b) Nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 14 del capitolato d’appalto. In violazione dell’art. 14 del capitolato d’appalto la RTI Europrogetti ha allegato alla propria offerta una certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000 irregolare perché non in corso di validità. Di tale circostanza si era avveduta la stessa commissione di gara, che aveva in un primo tempo escluso la RTI Eurosoggiorni, salvo poi riammetterla in autotutela.
c) Nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 16 del capitolato d’appalto relativamente al contenuto della busta 2 (documentazione tecnica). L’indice riassuntivo allegato all’offerta tecnica non riporta la numerazione delle pagine in cui vengono esplicati i vari argomenti di cui all’indice stesso, e ciò in violazione dell’art. 16 del capitolato d’appalto, che espressamente richiede tale numerazione.
3. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato in data 18 giugno 2008 e depositato il successivo 25 giugno 2008, la Naxas s.r.l. impugna l’aggiudicazione definitiva al RTI Eurosoggiorni s.r.l., disposta con provvedimenti del Direttore generale: a) n. 23 del 9 giugno 2008, del lotto di Fano; b) n. 24 del 9 giugno 2008, del lotto di San Cristoforo al Lago.
4. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente – collocatasi per entrambi i lotti al secondo posto in graduatoria – è insorta richiamando i motivi già dedotti con l’atto introduttivo dei ricorso.
Aggiunge che nelle comunicazioni, con le quali è stata notiziata l’avvenuta aggiudicazione definitiva dei due lotti, l’Enam ha affermato che "l’importo giornaliero pro capite omnicomprensivo aggiudicato in seduta pubblica dell’8 aprile 2008 è pari ad € ….. al netto dell’IVA come risultante per l’effetto del ribasso offerto sul prezzo a base d’asta in sede di gara dal medesimo soggetto aggiudicatario". Invece nella memoria depositata dalla difesa della stessa Enam si dice che "la commissione di gara correttamente ha ritenuto che l’irregolarità riscontrata non giustificasse l’esclusione dalla gara e pertanto che la mancata indicazione della percentuale di ribasso rispetto all’importo a base di gara espressa in cifre ed in lettere, fosse revocabile attraverso una semplice operazione aritmetica". In altri termini, mentre nelle comunicazioni di aggiudicazione definitiva si afferma che l’importo pro capite giornaliero offerto da RTI Eurosoggiorni s.r.l. sarebbe stato determinato applicando la percentuale di ribasso dalla stessa ditta indicata (percentuale, invece, non indicata), nella memoria difensiva si afferma che la controinteressata non ha mai segnato detta percentuale di ribasso e che la stessa sarebbe stata ricavata dalla commissione. Vero è che la RTI Eurosoggiorni s.r.l. non ha indicato, nelle offerte economiche presentate per i diversi lotti, la percentuale di ribasso e che per tale motivo avrebbe dovuto essere esclusa.
5. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato in data 16 luglio 2008 e depositato il successivo 23 luglio 2008, la Naxas s.r.l. impugna l’aggiudicazione definitiva al RTI Eurosoggiorni s.r.l., disposta con provvedimento del Direttore generale n. 26 del 13 giugno 2008, del lotto di Lorica.
Avverso il predetto provvedimento la ricorrente – collocatasi al secondo posto in graduatoria – è insorta richiamando i motivi già dedotti con l’atto introduttivo del ricorso e con il primo atto di motivi aggiunti.
6. Con il terzo atto di motivi aggiunti, notificato in data 21 ottobre 2008 e depositato il successivo 30 ottobre 2008, la Naxas s.r.l. chiede la condanna dell’Enam al risarcimento danni per il pregiudizio sofferto per la mancata gestione delle case di soggiorno a far data da giugno 2008 (mese di inizio del periodo di gestione delle vacanze di cui al bando).
In particolare chiede, con riferimento al lotto di:
a) San Cristoforo al Lago, un risarcimento per la mancata gestione della prima annualità della casa di soggiorno, pari ad € 65.063,28;
b) Fano, un risarcimento per la mancata gestione della prima annualità della casa di soggiorno, pari ad € 201.607,22;
c) Lorica, un risarcimento per la mancata gestione della prima annualità della casa di soggiorno, pari ad € 87.179,236,
per un totale pari ad € 353.849,79.
In via subordinata, chiede la condanna generica dell’Enam al risarcimento per il pregiudizio subito.
7. Si è costituito in giudizio l’Ente Nazionale Assistenza Magistrale (Enam), che ha preliminarmente eccepito, "in merito al secondo ricorso notificato all’Enam il 24 ottobre 2008", la nullità perché non notificato presso la sede dell’Avvocatura dello Stato ma presso la sede reale. Nel merito ha sostenuto l`infondatezza del ricorso.
8. Si è costituita in giudizio la Eurosoggiorni s.r.l., in proprio e quale impresa mandataria e capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Eurosoggiorni s.r.l., Ideabbruzzo s.r.l. ed Edilmor s.r.l., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto rivolto avverso l’aggiudicazione dei lotti nn. 2 (Farra di Soligo), non avendo Naxas s.r.l. partecipato alla relativa gara, e 4 (Silvi Marina), essendosi la ricorrente collocata terza in graduatoria e non avendo censurato la seconda classificata (ISS Italia s.p.a.). Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
9. Con un primo ricorso incidentale, notificato in data 26 maggio 2008 e depositato il successivo 12 giugno 2008, la Eurosoggiorni s.r.l. afferma che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver correttamente provato il possesso del requisito di capacità finanziaria, economica e tecnica. Ha infatti allegato dichiarazioni e documentazioni che avevano ad oggetto i rami di azienda alla stessa ceduti dalla Auxilium Assistance Scarl, dichiarata fallita dal Tribunale di Roma con sentenza n. 238 del 12 luglio 2007, decisione intervenuta pochi mesi dopo le cessioni di ramo d’azienda. Detti rami d’azienda, in forza dei quali la ricorrente principale è stata ammessa alla gara, non risultano acquisiti in via definitiva dalla Naxas s.r.l. e sono oggetto di un’azione revocatoria incardinata dal Curatore del fallimento della società originariamente cedente.
La ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa anche per carenza dei requisiti morali e professionali, essendosi avvalsa, in occasione di altra gara, bandita dallo stesso Enam per la gestione della Casa dello Studente di Ostia Lido, di un certificato Durc della cui autenticità si è poi dubitato (circostanza questa risultante dall’atto di transazione del 27 ottobre 2006, stipulato tra l’Enam e l’Auxilium Assistance soc. coop.).
10. Con un secondo ricorso incidentale, notificato in data 19 giugno 2008 e depositato il successivo 16 luglio 2008, la Eurosoggiorni s.r.l. – in risposta e a confutazione dei motivi aggiunti notificati da Naxas s.r.l. in data 11 giugno 2008 avverso l’aggiudicazione dei lotti di San Cristoforo al Lago e Fano – ha ribadito i motivi, già dedotti con il primo ricorso incidentale, avverso la mancata esclusione dalla gara per l’assegnazione dei predetti lotti, della Naxas s.r.l..
11. Con un terzo ricorso incidentale, notificato in data 25 luglio 2008 e depositato il successivo 28 settembre 2008 la Eurosoggiorni s.r.l. – in risposta e a confutazione dei motivi aggiunti notificati da Naxas s.r.l. in data 16 luglio 2008 avverso l’aggiudicazione del lotto di Lorica – ha ribadito i motivi, già dedotti con il primo ricorso incidentale, avverso la mancata esclusione, dalla gara per l’assegnazione del predetto lotto, della Naxas s.r.l..
12. La Colibrì soc. coop. non si è costituita in giudizio.
13. La ISS Italia s.r.l. non si è costituita in giudizio.
14. La Gesalb s.r.l. – MIT non si è costituita in giudizio.
15. La La Cascina Global Service s.r.l. non si è costituita in giudizio.
16. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
17. Con ordinanza n. 3237 del 26 giugno 2008 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.
18. All’udienza del 27 novembre 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, con l’atto introduttivo del giudizio la Naxas s.r.l. chiede l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, disposta dall’Enam in favore dell’ATI Eurosoggiorni s.r.l., dell’appalto dei servizi di gestione global service delle case di soggiorno di proprietà dello stesso ente, relativamente ai lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Lorica (CS) e Silvi Marina (TE). Deduce motivi di doglianza avverso la mancata esclusione dalla procedura dell’Eurosoggiorni, sia per non aver formulato in modo corretto l’offerta economica (primo motivo) sia per aver prodotto una certificazione di qualità scaduta (secondo motivo).
Rileva però il Collegio che relativamente ai predetti quattro lotti solo in tre (San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica) la ricorrente si è collocata al secondo posto. Nella gara relativa al lotto di Silvi Marina si è invece collocata al terzo posto, alle spalle della ISS Italia s.r.l., la cui posizione non viene per nulla censurata. Logico corollario di tale premessa è l’inammissibilità del ricorso nella parte volta all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta per il lotto di Silvi Marina atteso che, seppure fossero fondati i motivi di doglianza e fosse dunque accertata l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara all’Eurosoggiorni s.r.l., alcun concreto vantaggio ne riceverebbe la ricorrente perché aggiudicataria del lotto diventerebbe la seconda classificata (id est ISS Italia s.r.l.).
Analoga conclusione non può trarsi con riferimento alla gara bandita in relazione al lotto Farra di Soligo perché, contrariamente a quanto assume la controinteressata nei propri scritti difensivi, la Naxas s.r.l. non ha chiesto l’annullamento anche dell’aggiudicazione definitiva a Eurosoggiorni s.r.l. di detto lotto.
2. La controinteressata non può essere seguita neanche allorché afferma la carenza di interesse della ricorrente principale ad impugnare l’aggiudicazione dei lotti San Cristoforo al Lago e Lorica atteso che, avendo in relazione ad essi presentato un’offerta anomala, non potrebbe in ogni caso aggiudicarsi la gara. Rileva infatti il Collegio che tale circostanza avrebbe dovuto in realtà costituire un ulteriore motivo dei ricorsi incidentali proposti dalla Eurosoggiorni. Ciò in quanto nei giudizi amministrativi aventi ad oggetto procedimenti ad evidenza pubblica, le illegittimità concernenti l`ammissione alla gara del ricorrente principale non possono essere fatta valere in via d`eccezione né dalla stazione appaltante, la quale non può impugnare o altrimenti censurare giudizialmente i propri atti, potendo solo, ricorrendone i presupposti, annullarli d`ufficio in sede di autotutela, né dai controinteressati, che devono all`uopo proporre apposito ricorso incidentale (Cons. Stato, V Sez., 21 novembre 2007 n. 5955; T.A.R. Sardegna, I Sez., 19 maggio 2008 n. 971).
3. Ancora in via preliminare rileva il Collegio che, con riferimento a tutti e tre i lotti (San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica) sui quali si appunta l’interesse a ricorrere della Naxas s.r.l., perché seconda graduata, i concorrenti rimasti in gara sono più di due, con la conseguenza che non devono essere esaminati sia il ricorso principale che quello incidentale, a tutela quanto meno dell’interesse strumentale di cui sarebbero titolari entrambe le parti, secondo i principi dettati dalla recente decisione dell’Adunanza plenaria n. 11 del 10 novembre 2008.
Quanto poi all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, il recente arresto dell’Adunanza plenaria ha chiarito che a seconda dei casi il giudice adito può esaminare con priorità il gravame che risulta decisivo per dirimere la lite. Trova dunque applicazione il principio di economia processuale, nel senso che qualora il ricorso principale sia stato tempestivamente notificato e depositato, e non sia seguito dalla perenzione o dalla rinuncia, in assenza di indicazioni normative sul ricorso incidentale, sull’ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza, l’operato del giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio e cioè ai principi di economia processuale e di logicità.
4. Il Collegio ritiene di dover esaminare prioritariamente il primo ricorso incidentale, con il quale si afferma che Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza di requisiti sia di ordine economico e finanziario che morali e professionali.
Con il primo motivo del primo ricorso incidentale (reiterato nel secondo e nel terzo ricorso incidentale) il RTI Eurosoggiorni s.r.l. deduce che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver correttamente provato il possesso del requisito di capacità finanziaria, economico e tecnica. Ha infatti prodotto il bilancio 2004, nonché allegato dichiarazioni e documentazioni, che avevano ad oggetto i rami di azienda alla stessa ceduti (il 25 luglio 2005 e il 16 settembre 2005) dalla Auxilium Assistance Scarl, dichiarata fallita dal Tribunale di Roma con sentenza n. 238 del 12 luglio 2007. Detti rami d’azienda, in forza dei quali la ricorrente principale è stata ammessa alla gara, non risulterebbero però acquisiti in via definitiva dalla Naxas s.r.l., essendo oggetto di un’azione revocatoria incardinata dal Curatore del fallimento della società originariamente cedente.
Il motivo, così come posto dal ricorrente incidentale, non è suscettibile di positiva valutazione. Non è infatti assecondabile la tesi difensiva dell’aggiudicataria, secondo cui la mera proposizione dell’azione revocatoria priverebbe del carattere di definitività i negozi posti in essere in asserito danno dei creditori dell’impresa fallita.
E ciò innanzitutto perché l’esperimento dell’azione revocatoria è soggetto al una serie di condizioni, l’accertamento della cui esistenza non può essere rimessa a questo giudice né tanto meno alla stazione appaltante ma soprattutto perché, essendo diretta a conservare nella sua integrità la garanzia generica assicurata al creditore del patrimonio del debitore, ove esperita vittoriosamente, non travolge l`atto di disposizione posto in essere dal debitore ma ne determina semplicemente l`inefficacia nei confronti del creditore, al fine di consentire a quest`ultimo solo l`esercizio dell`azione esecutiva diretta alla realizzazione del credito (Cass. civ., II Sez., 22 maggio 2007 n. 11830).
Aggiungasi, ed il rilievo assume carattere assorbente di qualsiasi altra considerazione, che l’azione revocatoria è stata proposta il 24 giugno 2008, ben oltre, dunque, la data (3 gennaio 2008) in cui la commissione di gara aveva deciso che la Naxas s.r.l., ammessa con riserva alle successive fasi della procedura (in ragione dei dubbi in ordine alla conformità della predetta documentazione a quanto richiesto dalla lex specialis di gara), doveva essere riammessa in via definitiva. Nulla è dunque imputabile alla Commissione, essendo l’azione revocatoria successiva non solo alla riammissione della Naxas s.r.l. alla gara e alle aggiudicazioni dei tre lotti alla ricorrente incidentale, intervenute in date 9 giugno (rispettivamente per i lotti di Fano e di San Cristoforo al Lago) e 13 giugno (per il lotto di Lorica), ma anche alla proposizione del ricorso principale (16 e 19 maggio 2008).
5. L’Eurosoggiorni s.r.l. non può essere seguita neanche allorché, sempre con il primo motivo del primo ricorso incidentale (reiterato nel secondo e nel terzo ricorso incidentale), afferma che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per aver allegato dichiarazioni e documenti, tra i quali i certificati dei lavori eseguiti nell’ultimo triennio, relativi all’Auxilium Assistance s.c.a.r.l., dichiarata fallita con la cit. sentenza n. 238 del 12 luglio 2007.
Occorre sul punto ricordare che l’Auxilium Assistance s.c.a.r.l. e la Naxas s.r.l. sono soggetti giuridici distinti, essendosi la seconda limitata ad acquistare dalla prima tre determinati rami di azienda, con la conseguenza che le vicende che successivamente a tali acquisti (intervenuti, come si è detto, in date 25 luglio 2005 e 16 settembre 2005, quando l’Auxilium era ancora in bonis) hanno riguardato la cedente non possono in alcun modo riflettersi sulla cessionaria ricorrente principale.
6. Con il secondo motivo del primo ricorso incidentale (reiterato nel secondo e nel terzo ricorso incidentale) Eurosoggiorni s.r.l. afferma – anche se in termini dichiaratamente dubitativi – che Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa anche perché priva dei requisiti di ordine morale, essendosi avvalsa, in occasione di altra gara, bandita dallo stesso Enam per la gestione della Casa dello Studente di Ostia Lido, di un certificato Durc della cui autenticità si è poi dubitato (circostanza questa che risulterebbe dall’atto di transazione del 27 ottobre 2006, stipulato tra l’Enam e l’Auxilium Assistance soc. coop.).
Anche questo motivo non è suscettibile di positiva valutazione ed è proprio l’atto di transazione, depositato dalla ricorrente incidentale per supportare la fondatezza del motivo, a dimostrarlo.
Il Durc, cui fa riferimento l’Eurosoggiorni s.r.l., è stato infatti depositato da Auxilium Assistance s.c.a.r.l. nel corso di una gara bandita, in data 26 gennaio 2005, da Enam, conclusasi con l’aggiudicazione alla predetta società e con la stipula del relativo contratto in data 6 aprile 2005. Si tratta, dunque, di un contratto che non rientra tra quelli oggetto della cessione di ramo di azienda stipulata il 16 settembre 2005 (unica delle tre cessioni che, per contenuto, potrebbe avere attinenza), relativa "ai rapporti in essere per l’attività svolta dal 1998 al 2004".
Il primo ricorso incidentale deve dunque essere respinto.
Anche il secondo e terzo ricorso incidentale non sono suscettibili di positiva valutazione, reiterando gli stessi motivi del primo ricorso.
7. Con memoria depositata il 21 novembre 2008, alla vigilia dell’udienza di discussione, l’Eurosoggiorni s.r.l. ribadisce che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché ha prodotto, in relazione all’anno 2004, il bilancio dell’Auxilium Assistance soc. coop. poi dichiarata fallita. Sull’infondatezza di tale motivo il Collegio ritiene sufficiente rinviare a quanto già chiarito sub 4 e 5.
Ad ulteriore riprova della carenza dei requisiti economico finanziari, necessari per partecipare alla gara bandita dall’Enam, l’Eurosoggiorni afferma l’inidoneità anche del bilancio 2005 presentato dalla Naxas s.r.l., essendo relativo al solo periodo agosto – dicembre 2005.
Tale motivo è però inammissibile, essendo dedotto per la prima volta con memoria non notificata. Ed invero, nei tre ricorsi incidentali la carenza del requisito economico finanziario da parte di Naxas s.r.l. era sempre affermata con riferimento all’inidoneità, a questi fini, dei rami di azienda acquistati dall’Auxilium Assistance soc. coop..
8. Occorre ora passare al ricorso principale.
Con il primo motivo (reiterato con il primo motivo del primo e del secondo atto di motivi aggiunti) la Naxas s.r.l. afferma che il RTI Eurosoggiorni s.r.l. avrebbe dovuto essere escluso per erronea formulazione dell’offerta economica, non avendo indicato la percentuale unica di ribasso (in cifre e in lettere) rispetto all’importo posto a base di gara, così come richiesto dall’art. 16 del Capitolato d’appalto, ma il prezzo unitario ridotto omnicomprensivo pro capite giornaliero per i singoli lotti.
Il motivo è suscettibile di positiva valutazione.
L’art. 16 del Capitolato d’appalto chiarisce che nella busta 3 deve essere inserita, a pena di esclusione (come poi ribadito dal successivo art. 31), "la dichiarazione …. contenente l’indicazione del ribasso unico percentuale (in cifre e in lettere) rispetto all’importo a base di gara". Invece nelle offerte economiche presentate dal RTI Eurosoggiorni s.r.l. per i tre lotti di San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica è sempre indicato il prezzo complessivo ridotto pro capite. Detta circostanza, oltre a contravvenire a quanto richiesto espressamente sia, a pena di esclusione (artt. 16 e 31), dal capitolato che dal modulo di offerta (allegato B) fornito dalla stessa stazione appaltante, rende l’offerta della controinteressata incerta. Non è dato infatti evincere, con la certezza necessaria a garantire il rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti, se la somma indicata dal concorrente sia già il ribasso calcolato sull’offerta posta a base di gara o, invece, l’importo risultante all’esito del calcolo della percentuale di ribasso.
La commissione di gara ha inteso il valore riportato dalla concorrente come il prezzo già ribassato in euro sul prezzo omnicomprensivo posto a base di gara ed ha quindi determinato la corrispondente percentuale di ribasso con un’operazione matematica (% di ribasso = prezzo a base di gara – prezzo ribassato offerto x 100. Il totale viene diviso per il prezzo a base di gara). Ma il Collegio ritiene che, così facendo, la commissione si è indebitamente sostituita al RTI Eurosoggiorni che aveva l’onere di presentare la propria offerta così come era stata richiesta dalla stazione appaltante.
Aggiungasi che ove pure si dovesse ritenere – in applicazione del principio della massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica – onere della commissione interpretare il valore indicato dal concorrente anziché procedere alla sua immediata esclusione dalla gara, detto valore avrebbe dovuto essere inteso come il "ribasso offerto rispetto ai prezzi omnicomprensivi unitari pro capite a base di gara", essendo stato scritto al di sotto (e senza ulteriore specificazione) della dicitura "ribasso" percentuale prestampata sul modulo, e non come "prezzo già ribassato in euro sul prezzo omnicomprensivo posto a base di gara".
9. Con il secondo motivo dell’atto introduttivo del giudizio (reiterato con il secondo motivo del primo e del secondo atto di motivi aggiunti), la Naxas s.r.l. afferma che RTI Eurosoggiorni s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa (ed in effetti lo era stata, in data 3 gennaio 2008, salvo poi essere riammessa con decisione adottata dalla commissione in autotutela) per aver prodotto una certificazione di qualità scaduta.
In effetti era accaduto che il RTI Eurosoggiorni aveva presentato una certificazione di qualità rilasciata dall’ente certificatore Rina s.p.a. (con sede a Genova, via Corsica 12) il 23 novembre 2004. Nello stesso certificato era precisato che la sua validità era subordinata a sorveglianza periodica annuale e semestrale e al riesame completo del sistema di gestione con periodicità triennale. Il riesame completo avrebbe dovuto essere fatto, dunque, entro il 23 novembre 2007.
Rileva il Collegio che ai sensi dell’art. 40 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), la durata dell’efficacia dell’attestazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonchè dei requisiti di capacità strutturale.
Ai sensi dell’art. 15 bis, quinto comma, D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. 10 marzo 2004 n. 93, – che continua ad applicarsi nelle more dell’adozione del regolamento previsto dagli artt. 40 e 5 del Codice dei contratti – l`efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio dal rilascio dell’attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte della Impresa. Proprio per evitare che la verifica sia completata dopo la scadenza del triennio, con la conseguenza che l’impresa rimarrebbe per un certo arco temporale senza attestazione, l’art. 15 bis, primo comma, D.P.R. n. 34 del 2000, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. n. 93 del 2004, dispone che l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l`attestazione oggetto della revisione almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale e che la SOA nei trenta giorni successivi deve compiere l`istruttoria.
Tale norma è stata interpretata dal giudice di appello (Cons. Stato, IV Sez., 20 settembre 2005 n. 4817; C.si 3 ottobre 2007 n. 906) nel senso che all`omissione dell`adempimento della verifica triennale non possono connettersi, in via ermeneutica, effetti solutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della verifica. In altri termini, la verifica triennale ha effetti solutori della validità della Soa solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento dell’attestazione ed in tal senso sarebbe comunque indifferente il giorno in cui stata chiesta. A tale indirizzo il Collegio intende uniformarsi, con la conseguente infondatezza del secondo motivo di ricorso.
Ed invero, pur non essendo noto il giorno in cui l’Eurosoggiorni s.r.l. ha chiesto alla Rina s.p.a. di effettuare la verifica triennale, certo è sia che in data 3 dicembre 2007 l’ente certificatore ha attestato che il certificato di validità era in corso di validità sia che la verifica in questione ha avuto esito positivo, come attestato dal nuovo certificato rilasciato.
10. Con il terzo e ultimo motivo dell’atto introduttivo del giudizio (reiterato con il terzo motivo del primo e del secondo atto di motivi aggiunti), la Naxas s.r.l. afferma che il RTI Eurosoggiorni avrebbe dovuto essere esclusa perché, in violazione dell’art. 16 del Capitolato d’appalti, l’indice riassuntivo allegato all’offerta tecnica non riportava la numerazione delle pagine in cui erano esplicati i vari argomenti di cui all’indice stesso.
Detto motivo è privo di pregio, atteso che l’art. 16 del Capitolato richiede la numerazione, in ordine progressivo, delle pagine che compongono l’offerta tecnica e non necessariamente anche dell’indice.
11. L’atto introduttivo del giudizio – ed il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti, che dello stesso reiterano le censure – deve dunque essere accolto.
12. Con il terzo atto di motivi aggiunti la ricorrente principale chiede la condanna dell’Enam al risarcimento dei danni subiti, essendo stato il servizio nelle case soggiorno di San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Silvi Marina (TE) e Lorica (CS), per la stagione estiva 2008, curato dalla controinteressato RTI Eurosoggiorni. Tale servizio avrebbe dovuto essere invece svolto dalla Naxas s.r.l., seconda graduata e quindi aggiudicataria della procedura ove fosse stata legittimamente esclusa la controinteressata.
Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di nullità "del secondo ricorso notificato all’Enam il 24 ottobre 2008", sollevata dall’Enam nella memoria depositata alla vigilia dell’udienza di discussione, sul rilievo che lo stesso sarebbe stato notificato presso la sua sede reale anziché quella legale.
Tale eccezione è infondata, in punto di fatto, essendo stato detto atto notificato a mano all’Avvocatura generale dello Stato, via dei Portoghesi, il 21 ottobre 2008.
13. Con una seconda eccezione l’Enam afferma la tardività dello stesso "nuovo ricorso", sul rilievo che l’unica novità rispetto all’atto introduttivo del giudizio è rappresentata dalla richiesta di condanna dell’Ente al risarcimento dei danni in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, richiesta che avrebbe dunque dovuto essere già contenuta nel ricorso introduttivo.
Sempre ad avviso dell’Amministrazione, anche a voler ammettere la sopravvenienza di nuovi elementi di fatto o di diritto tali da giustificare la proposizione della domanda risarcitoria in corso di lite, la stessa poteva essere proposta solo in un atto di motivi aggiunti e non con nuovo ricorso, stante la completa identità della causa petendi e dell’oggetto del contendere.
L’eccezione è infondata in fatto e in diritto, in entrambe le sue articolazioni.
In fatto, perché la richiesta di risarcimento danni è stata proposta dalla Naxas s.r.l. con atto di motivi aggiunti (tale qualificato dalla stessa ricorrente principale) – e non con nuovo ricorso, se con tale locuzione l’Enam ha inteso far riferimento ad un ricorso incardinato con un diverso numero di registro – notificato alle parti in causa presso il domicilio sia reale che eletto.
In diritto, perché l’istanza di risarcimento danni può anche essere proposta in corso di causa purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti nella via dei motivi aggiunti, non potendo essere contenuta in una mera memoria (Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2006 n. 2556; T.A.R. Napoli, Sez. III, 9 maggio 2008 n. 3862; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 3 settembre 2007 n. 571; T.A.R. Veneto, Sez. III, 27 febbraio 2007 n. 559).
14. L’istanza di risarcimento danni, oltre che ammissibile, è, almeno in parte, fondata.
Preliminarmente il Collegio rileva che dalla nota del Direttore generale dell’Enam, trasmessa al proprio primo difensore (avv. Giordani) in data 28 maggio 2008 e depositata in atti il successivo 29 agosto 2008, si evince che "la casa di soggiorno di Lorica, non essendo agibile, non aprirà per la stagione estiva 2008". Segue da ciò che la domanda di risarcimento danni relativa al lotto di Lorica deve essere respinta.
Con riferimento, invece, alla domanda di risarcimento per gli altri due lotti (Fano e San Cristoforo al Lago) occorre ricordare che, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione, potendosi invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa ed anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile (Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; 25 gennaio 2008 n. 213; 9 marzo 2007 n. 1114).
Il Collegio deve dare atto dell’esistenza dei presupposti per addivenire al riconoscimento del diritto al risarcimento del danno. E’ noto, infatti, che l’illegittimità dell`atto amministrativo, che si assume essere stata causa di un danno, è un requisito necessario ma non sufficiente per la fondatezza dell`azione risarcitoria, la quale postula che il ricorrente dimostri altresì la sussistenza di un evento dannoso, la ingiustizia del danno perché incidente su un interesse tutelato dall`ordinamento, il nesso di causalità con la condotta positiva o negativa dell`Amministrazione e la colpa di quest`ultima (Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2008 n. 2015).
Nel caso in esame sussistono, come si è visto, la colpa in capo all’Amministrazione (che non ha addotto alcuna motivazione atta ad integrare gli estremi dell’errore scusabile) – atteso che il R.T.I. Eurosoggiorni avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per l’aggiudicazione dei lotti relativi a San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica, con conseguente aggiudicazione degli stessi alla Naxas s.r.l. – il danno subito dalla ricorrente principale, che non ha potuto gestire, nella trascorsa estate 2008, le case soggiorno di San Cristoforo al Lago e Fano ed il nesso di causalità tra l’illegittimità dell’aggiudicazione al controinteressato raggruppamento ed il danno lamentato.
Tutto ciò chiarito in fatto e in diritto, il Collegio ritiene di dover adottare, ai sensi dell’art. 35, secondo comma, D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 (nel testo novato dalla L. 7 luglio 2000 n. 205) una pronuncia determinativa dei criteri in base ai quali Enam deve "proporre a favore dell’avente diritto il pagamento di una somma entro un congruo termine".
L’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto viene presuntivamente quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata (Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 2008 n. 2590; Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796; Sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5012; Sez. VI, 3 aprile 2007 n. 1514), ma tale percentuale deve essere ridotta al 5% nel caso in cui la società non dimostri di non avere potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2002 n. 5860; Sez. VI, 9 novembre 2006 n. 6607); a tale scopo la ricorrente è tenuta a produrre all’Enam idonee prove di avere tenuta ferma la propria organizzazione imprenditoriale entro trenta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.
Nella determinazione del risarcimento l’Enam dovrà tenere conto anche dell’effettivo numero di ospiti, nel periodo in considerazione, presso le case soggiorno di San Cristoforo al Lago e Fano.
Sull’importo riconosciuto a titolo di lucro cessante nei termini suesposti vanno cumulati gli interessi e la rivalutazione monetaria, trattandosi di credito di valore (Cons. Stato, A. P., 14 febbraio 2003 n. 2).
In particolare, spetta la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi fino alla data di deposito della presente sentenza (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta), mentre sulla somma totale sono dovuti gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all’effettivo soddisfo (Cons. Stato, Sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2408; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 24 giugno 2008 n. 6129).
Va dunque, in conclusione, ordinato all’Enam, in accoglimento del terzo atto di motivi aggiunti, di proporre alla Naxas s.r.l. il pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione, da determinarsi secondo i criteri e con le modalità esposte in precedenza.
Tale proposta dovrà essere formulata dall’Enam entro il termine di giorni centoventi (120) dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione ad istanza di parte, se antecedente, della presente sentenza.
15. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l`integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) respinge i tre ricorsi incidentali proposti dall’Eurosoggiorni s.r.l.; b) dichiara inammissibile l’atto introduttivo del giudizio nella parte rivolta all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria del lotto Silvi Marina e lo accoglie per la restante parte; c) accoglie il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione definitiva dei lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU) e Lorica (CS), disposta a favore dell’Eurosoggiorni s.r.l.; d) accoglie in parte il terzo atto di motivi aggiunti e per l’effetto ordina all’Enam di provvedere ai conseguenti adempimenti nel termine e nei modi stabiliti in motivazione, ai sensi dell’art. 35, secondo comma, D.L.vo n. 80 del 1998, nel testo novellato dalla L. n. 205 del 2000.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall`Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 27 novembre 2008.
Italo Riggio Presidente
Giulia Ferrari Consigliere - Estensore
Depositata in Segreteria in data 3 dicembre 2008.



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