Unitel

di Marco CATALANO, giudice della Corte dei conti e Salvatore IERVOLINO, dirigente del comune di Napoli

Un’ipotesi non infrequente nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica riguarda la possibilità di successione durante la fase si aggiudicazione dell’opera. La patologia della evidenza pubblica può portare, infatti, a scioglimenti delle reciproche obbligazioni prima o dopo la stipulazione del contratto, tenendo sempre presente che l’interesse della stazione appaltante è quello di costruzione dell’opera pubblica.

Al riguardo, la divisione fondamentale da effettuare è tra contratto non stipulato o contratto stipulato. Nel primo caso, quando ancora non vi è un vincolo sinallagmatico, vi potrebbero essere talune ipotesi in cui, per eventi sopravvenuti, non è possibile addivenire alla stipula.

E’ l’ipotesi regolata dall’art.113, comma 4, del 163/2006 (confermata anche nel redigendo, nuovo codice art.103 comma 3) secondo il quale la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.

In sostanza l’aggiudicatario, qualora non ottemperi ad un onere essenziale quale quello di costituzione di garanzia a favore della amministrazione, decade dalla aggiudicazione; la conseguenza è che la amministrazione effettuerà uno scorrimento nella graduatoria, aggiudicando l’appalto al concorrente successivo (sempre che questi lo voglia). La decadenza, ovviamente, può avvenire anche in altri casi non contemplati espressamente dal codice ovvero quando l'appaltatore non si presenta per la firma del contratto oppure si rifiuta di sottoscriverlo per vari motivi (es. stipulazione oltre i 60 gg previsti dall'art.11 del 163/2006, mancata convenienza ed eseguire l'intervento, emissione di interdittiva antimafia successivamente alla gara, etc.).

Chiaramente l'aggiudicazione al concorrente che segue nella graduatoria (si tratta, come è noto, di una facoltà per l’amministrazione, non incontra alcun limite) deve tenere conto dell'offerta presentata in sede gara dal concorrente successivamente interpellato. Viceversa, qualora il vincolo è stato siglato, potrebbero accadere delle patologie del sinallagma, che inducono la stazione appaltante alla risoluzione.

Secondo l’art. 140, le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell'appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 3 del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l'originario aggiudicatario. (167)

L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta. E’ chiara la ratio della diversa disposizione. In questa ipotesi si ha già vincolo contrattuale (e quindi con intervento in esecuzione) che, per motivi patologici (espressamente chiariti nell'art. 135 e seguenti, ovvero casi di risoluzione o recesso), comporta la impossibilità di prosecuzione; è data facoltà, pertanto, alla stazione appaltante, in luogo di indizione di altra procedura, di interpellare il successivo concorrente (stabilendo anche di poter scorrere fino al quinto migliore offerente) al fine di una sostituzione ex latere debitoris nel contratto già stipulato. Ed ovviamente, il subentro della ditta nell'appalto, dovrà avvenire alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede di offerta, così come anche chiarito anche nel parere ANAC n.17 del 25/02/2015.

A questo punto diventa essenziale stabilire la linea di demarcazione tra le due ipotesi (sostituzione o scioglimento), per le evidenti implicazioni economiche che conseguono. Nella sostituzione, si cede la posizione contrattuale dell’aggiudicatario estromesso; nello scorrimento si stipula ex novo un contratto (che, a sua volta, potrà portare alla sostituzione del successivo aggiudicatario); massima attenzione, allora, da parte del RUP per evitare equivoci dovuti ad una inesatta rappresentazione della realtà e indiretti fenomeni distorsivi della concorrenza.. In definitiva, ripetesi, occorre verificare se vi è stata o meno stipula del contratto, momento a partire dal quale la stazione appaltante cessa la sua supremazia, e copre il ruolo di normale contraente.