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Riforma Brunetta: le rivendicazioni dell'Anci non ne escludono la completa applicazione agli enti locali

Pubblicato il 10/03/2010
Pubblicato in: Appalti

L. Oliveri (La Settimana degli Enti Locali 9/2/2010)

Maggioli Editore

Le Linee guida espresse dall’Anci per interpretare l’influenza del d.lgs. 150/2009 sull’ordinamento locale sono nel complesso da considerare positivamente. Vi sono, tuttavia, due punti sui quali le considerazioni dell’associazione non appaiono condivisibili, per l’oggettiva considerazione che esse non si fondano su una stretta interpretazione giuridica, essendo, invece, guidate dall’intento politico di conservare la “prassi” vigente.
Si tratta dei temi delle progressioni verticali e degli incarichi dirigenziali. Risulta politicamente “comodo” suggerire che ancora nel 2010 le progressioni verticali siano possibili e che sulla dirigenza l’articolo 110, commi 1 e 2, del d.lgs. 267/2000 continui a prevalere. Ma, tali interpretazioni sono infondate e, per altro, le indicazioni sulle progressioni verticali sono estremamente pericolose, in quanto espongono i dirigenti a rilevanti responsabilità personali, civili ed amministrative.

In effetti, la questione delle progressioni verticali è una tra le più rilevanti della riforma, in quanto elimina ogni margine per assicurare una carriera ai dipendenti delle amministrazioni. La modifica all’articolo 52 del d.lgs. 165/2001 prevede come esclusivo sistema per novare il rapporto di lavoro il concorso pubblico, con la sola facoltà di introdurre la riserva di posti al personale dell’ente che bandisce il concorso, nel limite massimo del 50% dei posti banditi.
Secondo l’Anci, tuttavia, le progressioni verticali per gli enti locali sarebbero ancora possibili nel 2010 per due ragioni. In primo luogo, nelle more dell’adeguamento dell’ordinamento di ciascun ente alla riforma – comunque considerato obbligatorio – si applicano, fino al 31 dicembre 2010 le “disposizioni vigenti” alla data di entrata in vigore del d.lgs. 150/2010. Nelle “disposizioni vigenti”, secondo l’Anci, rientrano i programmi triennali delle assunzioni, per la parte che abbia previsto progressioni verticali nel 2010. In secondo luogo, specificano le Linee guida dell’associazione, l’articolo 91, comma 3, del d.lgs. 267/2000, che disciplina i concorsi interni autorevole base per il complesso sistema di adattamento dell’ordinamento locale alla riforma.
Il tema delle progressioni verticali è uno tra i più spinosi della riforma. Secondo l’Anci esse sono ancora possibili nel 2010 per due ragioni. In primo luogo, nelle more dell’adeguamento dell’ordinamento di ciascun ente alla riforma – comunque considerato obbligatorio – si applicano, fino al 31 dicembre le “disposizioni vigenti” alla data di entrata in vigore del decreto medesimo. Tra tali disposizioni, secondo l’Anci, rientra la programmazione triennale delle assunzioni, per la parte che abbia previsto progressioni verticali nel 2010. In secondo luogo, nota l’associazione, non risulta abrogato espressamente l’articolo 91, comma 3, del d.lgs. 267/2000, che disciplina i concorsi interni.
Si tratta di argomentazioni la cui debolezza sul piano tecnico conferma l’intento più politico opportunistico, determinato anche dalla circostanza che in modo del tutto difforme dalla normativa, le amministrazioni locali hanno spesso impropriamente negoziato le progressioni verticali con le organizzazioni sindacali. Invalidare, dunque, “patti” già stipulati renderebbe la situazione tesa, oltre a vanificare alcune aspettative imprudentemente create. Ma, queste ragioni di fatto non hanno alcun peso. Non possono ovviamente costituire ragione per superare la chiarissima abolizione delle progressioni verticali, discendente dalla novellazione dell’articolo 52 del d.lgs. 165/2001.
In senso contrario a quanto afferma l’Anci, si deve rilevare che il programma delle assunzioni è un atto amministrativo: esso deve, dunque, rispettare il principio di legalità e subordinazione alla legge. Un atto amministrativo non può violare la disposizione normativa. Né è applicabile, nel caso di specie, il principio tempus regit actum. Esso consentirebbe di mantenere in vita le progressioni verticali solo laddove si fosse nella fase di esecuzione di una procedura già avviata. Ma, il programma delle assunzioni è, per l’appunto, solo un atto programmatico, legittimamente adottato nel 2009, quando era ancora possibile immaginare per il 2010 progressioni verticali. Il sopravvento del d.lgs. 150/2009 priva tale programmazione di ogni validità giuridica e di ogni cogenza, non rappresentando essa attivazione della procedura e, dunque, presupposto del tempus regit actum.
Il d.lgs. 150/2009 ha sostituito alle progressioni verticali il concorso pubblico con riserva. Dunque, la programmazione che abbia previsto nel 2010 concorsi interni è da considerare necessariamente abolita.
Del tutto fuori strada è l’Anci, poi, quando si riferisce alla non espressa abolizione dell’articolo 91, comma 3, del d.lgs. 267/2000. Esso è evidentemente implicitamente abrogato dall’eliminazione dei concorsi interni. Peraltro, l’articolo 91, comma 3, non è più dal 2001 norma “vigente”: esso venne, infatti, disapplicato dall`articolo 9 del C.c.n.l. 5 ottobre 2001
Non vi è, dunque, nessuna base giuridica sulla quale appoggiare le progressioni verticali. Peraltro, le Linee guida dell’Anci ignorano del tutto l’importantissima previsione dell’articolo l`articolo 62, commi 1-bis e 1-ter, del d.lgs. 150/2009 (che modifica l’articolo 52 del d.lgs. 165/2001) reca “norme di diretta attuazione dell`articolo 97 della Costituzione”, costituendo “principi generali dell`ordinamento ai quali si adeguano le regioni e gli enti locali, anche con riferimento agli enti del Servizio sanitario nazionale, negli ambiti di rispettiva competenza”.
Insomma, l’eliminazione da parte del legislatore ordinario della fattispecie delle progressioni verticali, per altro fino al 15.11.2009, regolata in via esclusiva solo dalla contrattazione collettiva, è applicazione della Costituzione. Non è dunque legittimamente possibile immaginare che uno spezzone dell’ordinamento, il complesso degli enti locali, risulti abilitato a violare la Costituzione sia pure per il solo 2010.
Anche sulla dirigenza le indicazioni dell’Anci sono tutt’altro che convincenti e correttamente basate su argomentazioni tecniche solide. L’articolo 110, commi 1 e 2, del d.lgs. 267/2000 è in evidente rotta di collisione col nuovo assetto della dirigenza, derivante dalla riforma Brunetta.
Gli incarichi a contratto a tempo determinato a persone non facenti parte dei ruoli dirigenziali sono, ormai, una fattispecie assolutamente ristretta ed eventuale. Sia sul piano quantitativo, sia su quello qualitativo. In riferimento alla quantità degli incarichi a contratto, si debbono applicare le percentuali previste dall’articolo 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001, che soppiantano le disposizioni dei primi due commi dell’articolo 110 del t.u.e.l. Alla dirigenza locale non può che applicarsi la percentuale dell’8% prevista dal primo periodo dell’articolo 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001, riguardante la dirigenza di seconda fascia. Pensare di sommare la percentuale dell’8% con quella del 10%, consentita per la dirigenza generale, porta fuori strada. I dirigenti generali dello Stato sono qualche decina: la percentuale del 10% loro riferita in termini assoluti costituisce una percentuale ridottissima di tutta la dirigenza pubblica. Semmai, considerando l’eccentricità di una misura dell’8%, potrebbe rivelarsi opportuno l’arrotondamento ed ammettere per gli enti locali una percentuale di incarichi a soggetti non appartenenti ai ruoli del 10%.
Resterebbe il problema di identificare la base sulla quale computare tale percentuale. L’Anci afferma che laddove il numero dei dirigenti risulti eccessivamente esiguo, ed il computo si limitasse alla sola dirigenza di ruolo non vi sarebbe possibilità di rendere effettiva la facoltà degli enti locali. Tale effetto, di per sé, non costituirebbe un problema, preso atto della conclamata volontà del legislatore di ridurre il numero degli incarichi dirigenziali a contratto. Si potrebbe, tuttavia, consentire agli enti locali di attivare almeno un incarico dirigenziale a contratto, salvaguardando per questa parte il contenuto dell’articolo 110, comma 2, del d.lgs 267/2000.
Appare del tutto non condivisibile l’opinione espressa nelle Linee guida, secondo la quale comunque l’articolo 110, commi 1 e 2, del d.lgs. 267/2000 non sarebbe inciso dal d.lgs. 150/2001.
Risulta molto debole l’argomentazione secondo la quale l’articolo 110 del d.lgs. 267/2000 “non è stato espressamente abrogato o modificato dal decreto Brunetta”. Ancora una volta, come per le progressioni verticali, l’Anci si appella all’abrogazione espressa, come strumento di determinazione delle sorti delle leggi nel loro succedersi nel tempo, come se l’abrogazione espressa fosse l’unico strumento normativamente previsto per regolare tali rapporti. È perfettamente noto che le cose non stanno affatto così: l’abrogazione delle norme non è solo espressa, ma anche tacita. Ai sensi dell’articolo 15 delle preleggi “le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l`intera materia già regolata dalla legge anteriore”. Del d.lgs. 150/2009 occorre dare una lettura costituzionalmente orientata, osservando la necessarieta di una sua automatica incidenza nell’ordinamento locale, per altro suffragata dall’articolo 88 del d.lgs. 267/2000 che postula l’immediata applicazione delle norme del d.lgs. 165/2001 nell’ordinamento locale.
Allora, l’articolo 110, commi 1 e 2, del d.lgs. 267/2000 si pone in chiara situazione di incompatibilità con il nuovo contenuto degli articoli 19 e 21 del d.lgs. 165/2001.
Il comma 1 dell’articolo 110, infatti, consente di coprire i ruoli anche esclusivamente con dirigenti a contratto. Tale previsione costituisce, nel nuovo assetto, un’evidentissima violazione alle indicazioni della Corte costituzionale (sentenze nn. 103/2007, 104/2007, 161/2008) e dello stesso d.lgs 150/2009. Infatti, a causa della composizione dei ruoli esclusivamente mediante dirigenti a tempo determinato vi sarebbe una dirigenza la cui durata risulterebbe sempre connessa ai mandati elettorali, negandosi i valori, accertati come imprescindibili dalla Consulta, dell’inesistenza della continuità amministrativa e dell’imparzialità, negata da un legame fiduciario eccessivo con gli organi di governo. Il comma 1 dell’articolo 110 è, dunque, nella sua sostanza una norma incostituzionale. Non occorre che vi sia una pronuncia della Consulta per confermarlo: esso è antitetico alla riforma, incompatibile con essa e, dunque, abrogato implicitamente.
Il comma 2 dell’articolo 110, a sua volta, risulta incompatibile con la riforma. Esso, infatti, consente di assumere dirigenti anche al di là dei ruoli dell’organico e di computare nella percentuale non solo i dirigenti, ma anche i dipendenti appartenenti alla carriera direttiva. L’articolo 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001, invece, consente solo si acquisire fuori dai ruoli dirigenziali una percentuale dei posti di ruolo e di computare tale percentuale solo tra i dipendenti con qualifica dirigenziale.
Ancora, l’Anci non prende atto che l’eliminazione delle progressioni verticali marginalizza ulteriormente l’ipotesi dell’affidamento di incarichi dirigenziali “esterni” a dipendenti dell’ente conferente. Il comma 6 dell’articolo 19, direttamente applicabile agli enti locali, consente tale ipotesi solo dopo aver valutato l’inesistenza di professionalità adeguate tra i dirigenti, inesistenza che deve essere prevalentemente di tipo qualitativo e non meramente quantitativa (perché questa è una questione di eventuale cattiva organizzazione interna). Il che rende nella sostanza quasi impossibile il verificarsi della fattispecie. Peraltro, nella complicata ipotesi in cui tale dimostrazione possa dimostrarsi con la motivazione espressamente richiesta dalla norma, occorre che il destinatario dell’incarico disponga di una professionalità di particolare spicco, non essendo per nulla sufficiente la mera circostanza di fatto di condurre un rapporto di lavoro in posizione direttiva. Infatti, il comma 6 dell’articolo 19 richiede che a tale mero fatto si aggiunga in capo al funzionario la particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria e da pubblicazioni scientifiche.
In assenza di questi elementi di speciale qualificazione della professionalità gli enti debbono applicare quanto prevede la Costituzione: svolgere un concorso pubblico per il reclutamento. Infatti, solo la speciale ed eccezionale qualificazione del dipendente giustificherebbe il mancato esperimento dell’unica forma di novazione del rapporto di lavoro ammessa dalla Costituzione, come attuata dalla riforma Brunetta.



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