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SALVATE IL SOLDATO RUP, OVVERO IL PROBLEMA POLITICO DEL BANDO-TIPO DELL'ANAC

Pubblicato il 16/10/2014
Pubblicato in: Appalti

A cura di Lino Bellagamba

«Il bando-tipo tiene conto delle modifiche al Codice contenute nell’art. 39 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, in materia regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni da rendere in sede di gara» (ANAC, Nota illustrativa, paragrafo 1). Affatto non vero!

Il primo limite del bando-tipo di lavori di importo superiore ad EUR 150.000, al prezzo più basso, è proprio il mancato adeguamento del medesimo al combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis, del codice e dell’art. 46, comma 1-ter. Ciò è oggettivamente verificabile, senza alcuna soggettività valutativa di sorta.

Il RUP sarebbe quindi tenuto ad applicare una disciplina di gara che, non recependo il già critico impatto della novella normativa sulla procedura di gara stessa, lo esporrebbe ad un contenzioso fin troppo facilmente elevabile dagli operatori economici e che fin troppo sicuramente vedrebbe soccombente la stazione appaltante.

Il secondo vizio di fondo – che si collega al primo – è dato dalla rilevazione che anche quest’ANAC, come già la vecchia AVCP, è ferma nell’auto-referenzialità della sua “giurisprudenza” – se così possiamo chiamarla – di determinazioni e pareri. Basti un esempio su tanti altri, che evidenzia che o non si conosce la giurisprudenza di giudice amministrativo tendenzialmente consolidata o quanto meno prevalente, ovvero non se ne vuol tenere conto.

Questa la clausola obbligatoria del bando-tipo: «11.7. ► La mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle sopra indicate costituirà causa di esclusione» (il grassetto è nel testo originale: n.d.a.).

Ora, come noto, non solo la carenza di importo è stata dal giudice amministrativo riscontrata come oggetto di obbligatorio soccorso istruttorio, ma lo è stata anche la stessa mancata presentazione tout court della cauzione provvisoria.

E allora, che cosa deve fare la stazione appaltante in questi casi?

Escludere in modo secco, come dice il bando-tipo?

Oppure, far regolarizzare senza pagamento di sanzione l’importo o la clausola di polizza carenti (tranne quella di cui al comma 8 dell’art. 75 del codice), nonché la stessa mancata presentazione del documento? E cioè, far scattare per lo più l’irregolarità “classica”, il tertium genus che non può essere schiacciato dall’apparente dicotomia di un ignorante legislatore (ma pur sempre legislatore, da rispettarsi sul piano dell’imperatività della norma)?

E questo è solo uno dei casi critici, presenti nel bando-tipo.

Il problema è politico, perché si potrà probabilmente assistere a un contegno “pilatesco” del RUP, il quale dirà: “Il bando-tipo è vincolante, io applico quello, succeda quel che succeda!” E il sindaco del Comune con chi se la prenderà, visto anche che le casse si depapeurano per spese legali in soccombenza? Spenderà ancora pubblico denaro per un’azione risarcitoria verso l’ANAC? Oppure se la prenderà con la centrale di committenza, che non ha disapplicato motivatamente il bando-tipo?

Questo l’esito finale della scelta del legislatore del 2011, che ha voluto il bando-tipo vincolante.

L’AVCPASS, al confronto, è uno scherzo da ragazzi (tutto sommato, il RUP soltanto non sa se e quando terminerà la verifica finale dei requisiti in capo all’aggiudicatario …).

Probabilmente, nei prossimi seminari di formazione, mettendoci pienamente la faccia, proporremo la determinazione-tipo di motivata deroga al bando-tipo. Dateci tempo, lo faremo. Anche perché la questione riguarda pure servizi e forniture.

Lino Bellagamba, 16 ottobre 2014

 


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