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N. D`Angelo (Ufficio Tecnico)

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Fra le decisioni della Suprema Corte che compongono la copiosa casistica in tema di opere “precarie” è possibile citare, tra le altre:
- la decisione – Cass. pen., sez. I, sent. n. 8920 del 5 marzo 2001 – in cui si afferma che per la realizzazione di un pontile galleggiante per l’ormeggio di imbarcazioni da diporto, ancorato al fondo marino mediante catene legate a corpi morti in calcestruzzo armato e collegato mediante passerelle fissate da opere murarie in cemento, non è sufficiente il rilascio della semplice autorizzazione comunale, ma è necessaria una vera e propria concessione edilizia, trattandosi di opera non precaria, ma stabile, che incide in modo rilevante sull’assetto paesistico del territorio. Al contrario sarebbe “precario” e quindi non necessitante del permesso, un modesto pontile predisposto per una determinata occasione (es. una gara di pesca, una manifestazione sportiva o di altro genere) e poi immediatamente dopo smontato;

- la decisione – Cass. pen., sez. III, sent. n 3536 del 8 marzo 1989 – in cui si afferma che è costruzione edilizia, per la quale è necessaria la concessione edilizia, l’installazione di un prefabbricato non infisso, nè incorporato al suolo mediante fondazioni, ma che, per forza di gravità, si immedesima con il terreno sottostante, inerendovi con caratteristiche obiettive di stabilità e con capacità di trasformare in modo durevole l’area occupata ed utilizzata definitivamente a scopo edilizio (nella specie trattavasi di autorimessa). Al contrario sono prefabbricati precari, come tali insuscettibili di comportare trasformazione urbanistica del territorio, quelli installati, ancorché previo sbancamento e livellamento del terreno, per ospitare gli operai impegnati nei lavori di un cantiere edile;

- la decisione – Cass. pen., sez. III, sent. n. 9847 del 8 novembre 1984 – in cui si afferma che è necessaria la concessione edilizia per la costruzione di bungalows prefabbricati, anche se le loro dimensioni siano ridotte e l’uso sia limitato ai periodi estivi; ancora – Cass. pen., sez.  III, sent. n. 1086 del 24 ottobre 1980 – in cui si afferma che le case mobili rientrano nella nozione di costruzione e sono soggette alla licenza (ora concessione) dell’autorità comunale. Al contrario le roulottes, i campers e le case mobili non necessitano di un permesso di costruire nei casi in cui l’installazione sia temporanea (può essere tale quella del camperista in un campeggio estivo).  In senso conforme si è espressa anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato; secondo i giudici di Palazzo Spada, la precarietà di un manufatto non dipende dai materiali utilizzati o dal suo sistema di ancoraggio al suolo, bensì dall’uso al quale il manufatto stesso è destinato;

- pertanto, essa va esclusa quando trattasi di struttura destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, indipendentemente dalla facilità della sua rimozione, a nulla rilevando la temporaneità della destinazione data all’opera dal proprietario, in quanto occorre valutare la stessa alla luce della sua obiettiva e intrinseca destinazione naturale; in una sentenza, per esempio, il Consiglio di Stato – sez. V, sent. n.  97 del 23 gennaio 1995 – ha precisato che il carattere di provvisorietà di una costruzione edilizia deve essere riferito all’uso realmente precario e temporaneo della stessa per fini specifici e cronologicamente delimitati, sicché la precarietà dell’opera edilizia va esclusa quando si tratti di costruzione (funzionale ad un’impresa) destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo indipendentemente dalla facilità della sua rimozione. Ed ancora i giudici amministrativi – T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, sent. n. 3284 del 21 agosto 2002 – hanno affermato che la precarietà di un manufatto, che ne giustifica l’esenzione dall’obbligo di concessione edilizia, non dipende dai materiali utilizzati, ma dall’uso cui esso è destinato: nella specie, la natura metallica dell’intelaiatura e la sua destinazione ad esigenza continuativa legata all’attività commerciale ne escludono la precarietà.

Talvolta si è cercato di sovrapporre il concetto di opera “stagionale” a quello di opera “precaria” con l’obiettivo di superare i limiti imposti dalla normativa urbanistica ed in
particolare la necessità del permesso di costruire. Sul tema la Cassazione ha affermato che il carattere stagionale di una struttura non significa assoluta precarietà dell’opera, in quanto la precarietà non va confusa con la stagionalità, vale a dire con l’utilizzo annualmente ricorrente della struttura. In una sentenza – Cass. pen., sez. III, sent. n. 13705 del 21 febbraio 2006 – la Suprema Corte ha affermato che in materia edilizia, ai fini della necessità del preventivo rilascio della concessione edilizia (ora sostituita dal permesso di costruire) non rileva il carattere stagionale del manufatto realizzato, atteso che il carattere stagionale non implica precarietà dell’opera potendo essere la stessa destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la perpetuità della sua funzione.

Un problema solo apparentemente diverso dal precedente, ma ad esso connesso, è quello della c.d. autorizzazione “provvisoria” o “in precario”. Talvolta si riscontra il rilascio, da parte di alcuni comuni, di autorizzazioni a realizzare nuove costruzioni “provvisorie” o “in precario”; con tali atti, cioè, a fronte di un intervento edilizio che necessiterebbe del permesso di costruire, si ricorre alla mera autorizzazione come se la temporaneità del titolo abilitativo, detto, appunto, “provvisorio”, rendesse l’opera “precaria” e, quindi, non necessitante del permesso.

In realtà, il concetto di opera “precaria” – sopra analizzato – implica una serie di condizioni che ordinariamente non ricorrono nella gran parte delle situazioni per le quali, invece, si adottano autorizzazioni “provvisorie”. Peraltro, ove si trattasse di un’opera effettivamente “precaria”, non necessiterebbe, proprio in quanto tale, di alcun titolo autorizzatorio non essendo destinata a produrre quegli effetti sul territorio che la normativa urbanistica è rivolta a regolare.  Secondo gli indirizzi della giurisprudenza penale, l’assenza delle condizioni per il rilascio del permesso, ove questo è necessario, non è superabile con provvedimenti atipici, quali, appunto, le autorizzazioni provvisorie rispetto alle quali l’interessato si impegna a rimuovere, in futuro, il manufatto anche su semplice richiesta del comune (5).

Un’autorizzazione a costruire di tipo precario oltre ad essere extra legem, in quanto non prevista da alcuna disposizione legislativa, è anche illegittima e contra legem perché non potrebbe avere altra funzione che quella di tollerare una situazione di evidente abuso. In questi casi, quindi, ci si trova di fronte all’esecuzione di lavori in assenza del permesso di costruire; condotta, come noto, di rilievo penale.  Per esempio la Suprema Corte in una vicenda – Cass. pen., sez. III, sent. n. 12428 del 7 febbraio 2008 – ha affermato che in materia edilizia è configurabile il reato di costruzione abusiva nel caso di realizzazione di un manufatto in forza di un titolo abilitativo “provvisorio” atipico previsto dalla normativa secondaria (nella specie, un Regolamento edilizio comunale), ma non dalla normativa statale, in quanto è vietato introdurre titoli abilitativi che consentono l’esecuzione di interventi edilizi in contrasto con la legislazione nazionale.

In altra vicenda giudiziaria la Corte – Cass. pen., sez. III, sent. n 111 del 13 gennaio 2000 – ha affermato che in materia edilizia, ove ricorrano i presupposti che impongono il rilascio di un provvedimento che abiliti a costruire (opere stabili), è necessaria la concessione edilizia, laddove un’autorizzazione provvisoria, c.d. concessione edilizia “in precario”, con la quale l’amministrazione comunale consenta una situazione di contrasto con le prescrizioni urbanistiche sulla base dell’impegno del costruttore di rimuovere in futuro i manufatti abusivi anche su semplice richiesta del Comune e dietro breve preavviso, è non soltanto extra legem in quanto non prevista da alcuna disposizione legislativa, ma anche contra legem in quanto destinata a consentire una situazione di palese abuso edilizio.  Ed ancora più di recente – Cass. pen., sez. III, sent. n.  15921 del 12 febbraio 2009 – ha ribadito che sussiste il reato d’esecuzione di lavori in assenza di permesso di costruire per quanto gli stessi siano stati assentiti da un’autorizzazione edilizia provvisoria o “in precario”, poiché tale autorizzazione non soltanto è extra legem, in quanto non prevista ma è anche illegittima giovando a tollerare una situazione d’evidente abuso edilizio.

Anche la giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato ha ritenuto illegittima la concessione edilizia provvisoria cosiddetta “in precario” giacché l’ordinamento, sia nella vigenza della pregressa disciplina sia in costanza del d.P.R. 380/2001, ha previsto un solo tipo di provvedimento che legittima l’edificazione in presenza di determinati presupposti
e cioè la concessione edilizia e, oggi, il permesso di costruire (eventualmente nella forma della c.d. SuperD.i.a.).

Il Consiglio di Stato – sez. V, sent. n. 363 del 1° marzo 1995 ha affermato che è illegittima la concessione edilizia c.d. “in precario” (non prevista dal nostro ordinamento) caratterizzata dalla durata e revocabilità dell’atto concessivo in una situazione di contrasto con le prescrizioni urbanistiche di zona e dall’impegno del costruttore di rimuovere in futuro i manufatti su richiesta del Comune in quanto tale provvedimento atipico non ha altra funzione che quella di tollerare una situazione di abuso edilizio.

In altra decisione il Consiglio di Stato – sez. V, sent. n. 1507 del 20 marzo 2000 – ha affermato che è illegittima la concessione di costituzione sottoposta a clausole
e condizioni che possano legittimare la realizzazione, in contrasto con le previsioni di piano regolatore generale, di opere edilizie che, in quanto destinate a soddisfare esigenze
non temporanee dall’esecutore delle opere, rivestano di fatto carattere largamente duraturo.

Va dato atto che nella giurisprudenza amministrativa di merito è possibile individuare qualche isolata apertura all’autorizzazione “precaria” con riferimento ai casi in cui l’istituto sia previsto dalle norme di piano regolatore. In particolare il T.A.R. Puglia – Bari, sez. II, sent. n. 1281 del 28 settembre 1994 – in una sentenza ha affermato che la “concessione edilizia in precario” costituisce provvedimento atipico utilizzato dalle Amministrazioni comunali per assentire opere per loro natura e destinazione di durata limitata e predeterminata, non conformi alla destinazione urbanistica della zona, giustificabile solo proprio in relazione al carattere di precarietà dell’opera ed alla sua modesta consistenza, sì da non assurgere a vera e propria modificazione del territorio; peraltro, l’istituto della concessione in precario va ritenuto ammissibile solo se previsto dalle norme di piano regolatore, nei limiti con i presupposti e nei termini che tali norme pongono, salvo i casi che la precarietà stessa costituisca giudizio di non rilevanza urbanistica dell’opera.

Tale decisione, in realtà, contrasta con la giurisprudenza della Corte di Cassazione che, come sopra riportato, ha affermato che qualora la normativa secondaria (es. un regolamento edilizio comunale) preveda un titolo abilitativo “provvisorio” atipico, l’esecuzione di lavori effettuata sulla base di tale titolo configura il reato di costruzione abusiva, in quanto è vietato introdurre titoli abilitativi che consentano l’esecuzione di interventi edilizi in contrasto con la legislazione nazionale.

Note
(5) Cass. pen., sez. III, sent. del 7 febbraio 2008, n. 12428 c.c. (dep. 20 marzo 2008).