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(Parere n. 2424 del 21/12/2011)

Il parere espresso dall’Autorità, sui contratti  misti, si pone in contrasto con quei canoni comunitari che già ispirarono la procedura di infrazione n. 2001/2182.
Infatti “Il criterio utilizzato dal legislatore comunitario mira ad identificare la natura propria dell'appalto, facendo perno su di un concetto di prevalenza della prestazione parziale intesa non tanto (o non solo) in senso economico, quanto piuttosto come prestazione che deve esprimere l'oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell'appalto.” .
Ciò si leggeva nella Circolare n.2316 del 18/12/2003 con la quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nelle more di adeguamento della legislazione nazionale, invitava all’osservanza della disciplina comunitaria in materia di contratti misti.
E’ bene ricordare, a tal fine, che il contratto misto è caratterizzato dalla coesistenza in un’ “unica causa “ di più fattispecie contrattuali “tipiche” che nel nostro ordinamento sono individuazione dall’Art.3 c.7-8-9-10 del Codice dei Contratti.
Più in generale, in caso di compresenza di più prestazioni eterogenee, ma funzionalmente indivisibili,  la disciplina da adottarsi è individuata tramite la “teoria dell’assorbimento, secondo cui si dovrebbe applicare la disciplina dettata dalla figura contrattuale che, nel caso concreto, debba ritenersi prevalente”( Avv. Michele Di Domenico) .
Nonostante ciò, gli appalti riguardanti “impianti tecnologici“ hanno sempre generato incertezza sulla disciplina contrattuale da applicarsi. Ciò è dovuto, per tale fattispecie, all’elevata incidenza economica delle necessarie “forniture” che spesso hanno causato forvianti giudizi di attribuzione, così come nel caso prospettato nel giudizio  n. 2424 del 21/12/2011.
A tal fine, è bene ricordare che quando siamo in presenza un processo produttivo caratterizzato da una attività volta alla realizzazione di una “Res nova”, vi è sempre appalto di lavori e le relative forniture sono inscindibilmente connesse alla prestazione principale (art.1658 del cod. civ.).
Al contrario, si ha “fornitura” quando la prestazione è sostanzialmente caratterizzata dalla semplice “vendita di un bene” anche se con l’apporto di marginali modificazioni richieste dell’acquirente.
Invece nel caso trattato dall’Autorità non doveva nemmeno porsi, in quanto le prestazioni richieste sono funzionalmente indivisibili e definiscono la ”natura propria dell'appalto” .
In riferimento al caso esaminato dall’Autorità, la domanda, se vi fosse prevalenza della fornitura o del lavoro, non doveva nemmeno porsi, in quanto le prestazioni richieste sono funzionalmente indivisibili e definiscono la ”natura propria dell'appalto”.


Arch. Malossetti Enrico
Uff. LL.PP.
Comune di Ascoli Piceno

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