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Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2844/2017, nel respingere il ricorso di una cooperativa sociale Onlus , ha affermato che il costo del lavoro e il costo della sicurezza non rappresentano un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese; vi sono degli elementi che possono variare in base all'organizzazione del lavoro dell'impresa e all'efficienza della stessa; nel caso in esame è stata dimostrata la congruità dell'offerta dell'aggiudicataria, con riferimento anche ai costi del personale e , pertanto , l'aggiudicazione da parte della stazione appaltante è corretta.

Il contenzioso

Il contenzioso amministrativo vede coinvolte una cooperativa sociale Onlus e un ente locale. La cooperativa sociale aveva impugnato la sentenza del Tar che aveva respinto il ricorso nei confronti di un Comune e gli atti emanati in relazione alla procedura aperta indetta, con il criterio del prezzo più basso, per l'affidamento del servizio di custodia e gestione del cimitero comunale per 12 mesi.

La cooperativa evidenzia che nel bando si prevedeva che sia il costo del lavoro, sia quello relativo alla sicurezza dei lavoratori non potessero essere soggetti ad alcun ribasso e che il ribasso stesso dovesse esclusivamente applicarsi al prezzo indicato a base d'asta, detratte le somme relative al costo del lavoro e della sicurezza dei lavoratori.

Inoltre, secondo la cooperativa sociale ricorrente, il bando prevedeva che la percentuale di ribasso di ciascun concorrente dovesse essere calcolata attraverso la parametrazione del prezzo complessivo offerto, comprendendovi anche il costo del lavoro e gli oneri della sicurezza, secondo una specifica formula matematica.

A seguito del ricorso della cooperativa sociale davanti al Tar, il Comune sospendeva l'aggiudicazione definitiva, ma affidava comunque in via provvisoria alla ditta aggiudicataria lo svolgimento del servizio, atteso il suo carattere di servizio pubblico essenziale.

Le motivazioni del ricorso

La cooperativa sociale evidenzia che secondo il Dpr 207/2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163) non sarebbe stata consentito il ricorso nella gara, fondata come detto sul criterio del prezzo più basso, ad una formula matematica, previsto solo per le gare a offerta economicamente più vantaggiosa, né tantomeno si sarebbe potuto includere, ai fini della individuazione della percentuale di migliore ribasso, il costo del personale e gli oneri per la sicurezza, stante il divieto di legge.

Secondo la cooperativa sociale ricorrente, inoltre, il Tar avrebbe respinto come generica la censura avverso l'offerta della prima classificata, i cui costi del personale erano inferiori a quelli previsti dalle tabelle ministeriali e dai contratti collettivi di categoria. La cooperativa ricorrente nel proprio calcolo degli oneri per il personale (risultato leggermente superiore), si era attenuta puntualmente alle figure professionali e agli orari richiesti nella gara, comprensivi di straordinari. Anche l'ammontare indicato dall'aggiudicataria per gli oneri di sicurezza apparivano secondo la cooperativa sociale ricorrente sproporzionati e ingiustificati.

Nel ricorso era evidenziato che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata alla cooperativa, in quanto la sua offerta prevedeva il maggiore ribasso e il corrispettivo più vantaggioso, a parità di condizione giuridica, essendo una cooperativa sociale onlus impegnata nell'impiego di manodopera svantaggiata.

L'analisi del Consiglio di Stato

I giudici di Palazzo Spada ricordano che , se il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d'appalto tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara, tuttavia va riconosciuta prevalenza al contenuto del bando, che nel caso specifico ha fatto richiamo al solo articolo 82, comma 3-bis, del Codice degli appalti pubblici, ove si definiscono i criteri per determinare il prezzo più basso, al netto delle spese relative al costo del personale.

Il Consiglio di Stato condivide quanto affermato dal Tar secondo il quale l'utilizzo di una formula matematica, sia pure in una gara condotta secondo il criterio del prezzo più basso, non è precluso, laddove tale formula sia effettivamente funzionale a soddisfare l'esigenza, derivante dal possibile diverso costo del lavoro e della sicurezza indicato dai singoli concorrenti in sede di gara, di ricondurre tutte le offerte a una percentuale di ribasso che consenta la redazione di una graduatoria.

Con riferimento alle censure della cooperativa sociale ricorrente inerente gli oneri per il personale, il Consiglio di Stato richiama un precedente orientamento giurisprudenziale, secondo la quale «Il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questa provenienti, e così pure il costo per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che possono variare in relazione all'organizzazione del lavoro dell'impresa e all'efficienza della stessa.».

Per il Consiglio di Stato, quanto affermato dal Comune resistente è corretto, nel senso che si è dimostrata la congruità dell'offerta dell'aggiudicataria, con riferimento anche ai costi del personale, tenuto conto altresì che lo scostamento denunciato non appare né considerevole né palesemente ingiustificato. Il ricorso è stato, pertanto , respinto, ma secondo i giudici in tale fase del giudizio vi sono giustificati motivi per la compensazione delle spese.