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Nella contrattualistica pubblica la scelta del contraente è individuata direttamente dalla legge con una serie di fasi procedimentali che iniziano con l’espletamento della procedura di gara e si concludono con la sottoscrizione del contratto: momento genetico per il sorgere del vincolo giuridico negoziale.
Ne consegue che l`individuazione del contraente privato, nelle procedure ad evidenza pubblica, è sottratta ai poteri di autonomia negoziale delle parti ed è affidata esclusivamente all`esito di procedimenti amministrativi che stabiliscono regole procedimentale a garanzia della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità, assicurando, in questo modo, la migliore offerta possibile sul mercato concorrenziale: tale principio deve operare in tutti gli ambiti d’intervento dell’autorità amministrativa dovendo rispettare la regola generale di buona amministrazione (ex art. 97 Cost.) (1).
In assenza di questi meccanismi di legalità formale e sostanziale si deve ritenere che manca - in radice - la parte contraente privata, non potendo la p.a. stabilire sistemi di individuazione della migliore offerta al di fuori dei dettami stabiliti dalla legge, ne si può ammettere una potestà regolamentare che sostituisca la fonte primaria cogente con una secondaria (2).
Vi sono validi motivi, di natura normativa, che assegnano al procedimento amministrativo la funzione di assicurare il rispetto dei principio di buona fede in contrahendo (principi di natura civilistica): le fasi procedimentali scandiscono obblighi a carico del soggetto pubblico ed aspettative da parte del concorrente privato.
Va anche evidenziato che se durante la fase formativa del negozio giuridico vi è la violazione del dovere di lealtà e correttezza, ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l`affidamento della controparte (3), in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto, il responsabile del procedimento (o la Commissione di gara) risponde direttamente per responsabilità precontrattuale (4), ai sensi dell’art. 1337 cod. civ., dovendo sempre orientare l’azione amministrativa alle norme del legittimo affidamento e/o dell’aspettativa qualificata (5).
È ammissibile, per altri versi, purché adeguatamente motivato, che la stazione appaltante possa esercitare il proprio potere discrezionale fissando requisiti di partecipazione ulteriori rispetto alla disciplina generale, ma tale facoltà deve essere esercitata conformemente a criteri di ragionevolezza, parità di trattamento ed efficienza della azione amministrativa, dovendo sempre chiarire che le singole pretese possono richiedere l’inserimento di requisiti di partecipazione ristretti e selettivi solo quando tali criteri rispondano ad esigenze oggettive dell`amministrazione, in relazione al tipo di prestazione oggetto del contratto (6).
I principi dell’affidamento devono assistere l’intera procedura concorsuale, dovendo verificare, già nella fase di indizione della gara, la possibilità di poter assolvere gli obblighi negoziali in caso di aggiudicazione: l’indicazione dell’ammontare delle spese e dei mezzi per farvi fronte costituiscono obblighi non derogabili che possono comportare la nullità degli atti presupposti (7).
La necessaria copertura della spesa funzionale ad assicurare la legittimità del contratto, oltre che rispondere ad un’esigenza di contabilità pubblica, risponde ai principi citati che hanno di mira la regolarità e il buon andamento finanziario delle amministrazioni locali, obiettivi perseguiti in funzione dell`interesse pubblico all`equilibrio economico, e, quindi, al buon andamento, assolvendo ancora una volta, in un quadro di certezza e di trasparenza, al fondamento costituzionale dell’articolo 97 (8).
Una volta espletata la procedura di gara, riassumibile con il relativo verbale, si procede alla verifica della documentazione e successivamente si procede con la sottoscrizione del contratto che da vita al vincolo negoziale.
La costituzione del vincolo obbligatorio avviene al momento della stipulazione del contratto, e fino al quale non esiste un diritto soggettivo dell`aggiudicataria all`esecuzione dello stesso; si può sostenere, allora, che tale diritto si costituisce solo al momento dell`approvazione del contratto, che rappresenta espressione della potestà di controllo facente capo all`organo competente ad esprimere la volontà dell`ente (9).
Si deve, a tal proposito, osservare che anche se è vero che l’articolo 16, comma 4, del Regio decreto n. 2440 del 1923 (legge di contabilità di Stato) prevede che, in caso di asta pubblica o di licitazione privata, “il verbale di aggiudicazione equivale, ad ogni effetto di legge, a contratto”, la prassi, sia amministrativa che giurisprudenziale (10), ha superato questo principio, riconoscendo alla norma natura derogabile, facendo leva sull’art. 89 del Regio decreto n. 827 del 1924 (regolamento di contabilità di Stato), secondo cui va inviato agli interessati, prima dell’aggiudicazione, uno schema negoziale contenente condizioni generali e speciali, non escluse quelle relative al quando dell’insorgere del vincolo, che dunque può essere diacronicamente posticipato rispetto all’aggiudicazione (11).
Deve pertanto ritenersi che, anche laddove il procedimento segua modelli che ancora ammettono la contestualità dei due atti, sia facoltà della p.a. tenerli distinti (12); in realtà si deve obbligatoriamente rilevare, tuttavia, che il Decreto legislativo n. 163 del 2006, agli articoli 11 e 12, ha definito puntualmente le fasi di aggiudicazione che subordinano la stipulazione del contratto alle dovute verifiche documentali, distinguendo l’aggiudicazione provvisoria da quella definitiva, a celebrando il momento di perfezione delle obbligazioni con la sottoscrizione del contratto: la stipulazione segna il sorgere del vincolo e l’efficacia del rapporto negoziale.
L’aggiudicazione provvisoria (una proposta contrattuale), in quanto atto endoprocedimentale, consente allora all’amministrazione di esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria (13), potendo disporre la revoca e/o l’annullamento della gara in presenza di vizi procedimentali e/o per motivate (14) ragioni di opportunità (15), senza peraltro dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento (16); mentre con il provvedimento di aggiudicazione definitiva l’amministrazione individua il titolare di una posizione giuridica qualificata, in grado di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata la potestà pubblica (17).
L`aggiudicazione provvisoria della gara di appalto è, quindi, inidonea a produrre la definitiva lesione dell`interesse della ditta che non è risultata vincitrice, la lesione si verifica soltanto con l`aggiudicazione definitiva che segna con certezza il contraente risultato vincitore della competizione (il quale è legittimato a conseguire il “bene della vita” che è la stipulazione del contratto) (18), rilevando così che il provvedimento di aggiudicazione definitiva è caratterizzato da una nuova valutazione dell’esito della gara rispetto a quella effettuata per l’adozione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, di cui costituisce esito finale del procedimento e non pura e semplice conferma (19).
Infatti, fino alla stipula, il procedimento d’evidenza pubblica ha carattere unitario, di talché l`eventuale annullamento dell`aggiudicazione non richiede l`avviso ex art. 7 della l. 241/1990, trattandosi dell`atto conclusivo della procedura di gara, che già di suo garantisce la partecipazione dei soggetti interessati (20).
Con l’approvazione definitiva dell’aggiudicazione ad opera del responsabile del procedimento (21) decorrono i termini per la stipulazione (in forma scritta) (22) del contratto e il sorgere del vincolo negoziale tra la p.a. e il privato contraente.
Avvenuta la stipulazione del contratto, conclusa la procedura amministrativa di scelta del contraente, si deve affermare che le sorti del contratto seguono la giurisdizione ordinaria (con la sola eccezione della contestazione di atti di autotutela aventi ad oggetto il provvedimento di individuazione), ma, nel merito, il contratto deve essere dichiarato nullo, o inesistente, in tutti i casi di mancanza del presupposto costituito dal provvedimento previsto dalla legge (quello di approvazione degli atti di gara).
Il provvedimento, qualora sia esistente e valido, impedisce alla p.a., che non ha esercitato i poteri di autotutela, di dedurre o eccepire disfunzioni del procedimento amministrativo al fine di rendere in operativo il contratto.

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(1) Corte Cass., sez. lavoro, 28 novembre 2008 n. 28456.
(2) La disciplina delle procedure di gara e, in particolare, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, in quanto mirano a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, rientrano nell’ambito della tutela della concorrenza, sono di esclusiva competenza del legislatore statale ex art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, Corte Costituzionale, 30 luglio 2008 n. 320.
(3) La condotta nelle trattative deve essere improntata al modello di contegno probo, leale ed informato a chiarezza, il quale rappresenta un corollario del più generale obbligo di buona fede precontrattuale sancito dal richiamato art. 1337 cod. civ., e la violazione di tali regole comporta l’obbligo del risarcimento per l’indebita interruzione delle trattative (lucro cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe stato realizzato con la stipulazione e l`esecuzione del contratto, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680; 14 aprile 2008, n. 1667. Cfr. per il profilo risarcitorio sul mancato utile di impresa ritraibile dal contratto non concluso, la tecnica del c.d. “decimo”, ex l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F), art. 245.
(4) Vedi, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5124; Corte Conti, sez. I centrale di appello, sentenza n. 532 del 3 dicembre 2008; Corte Conti, sez. Giurisdizionale Piemonte, Sentenza n. 179 del 27 giugno 2008.
(5) Cons. Stato, sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6264.
(6) T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 18 giugno 2007, n. 5269.
(7) Già presenti negli articoli 284 e 288 del r.d. 3 marzo 1934, n. 383. Vedi, Cassazione civile, sez. I, 2 luglio 2008, n. 18144.
(8) Cfr. l’articolo 191 del t.u.e.l. e l’articolo 92 del codice dei contratti pubblici.
(9) T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 14 maggio 2007, n. 1906.
(10) La disposizione contenuta nel comma 4, dell’art. 16, del r.d. n. 2440 del 1923 deve essere coordinata con la più recente normativa antimafia dettata in tema di appalti pubblici di lavori o opere introdotta dal d.lgs. n. 490 del 1994, il cui art. 4 impone, per i contratti in esso indicati, affinché si realizzi il vincolo giuridico contrattuale e sorga il diritto soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione del contratto stesso, la necessaria stipulazione, Cons. Stato, sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4065. Idem T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 13 dicembre 2002 n.2246; Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2002 n.6393; Del. 54, del 7 dicembre 2000, Autorità vigilanza ll.pp.
(11) Cons. Stato, sez. VI, 17 dicembre 2008 n. 6275; idem T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 19 febbraio 2007, n. 472.
(12) Vedi VIRGA, Il mito della equivalenza tra la redazione del verbale di aggiudicazione e la stipula del contratto di appalto, www.LexItalia.it, 2006, n.7-8, dove si chiarisce che la norma “è da ritenere ormai abrogata, nascendo il vincolo contrattuale solo con la stipula del contratto di appalto e poi, nel contempo, ritenere che l’aggiudicazione comporta comunque l’insorgenza di un vincolo contrattuale, sia pure per la sola impresa aggiudicataria”.
(13) L’aggiudicazione provvisoria si caratterizza per essere atto ad effetti instabili ed interinali in quanto adottato nell’ambito del procedimento che è volto all’emanazione del provvedimento finale (l’aggiudicazione definitiva), e per la sua ontologica instabilità, l’aggiudicazione provvisoria ben può essere posta nel nulla da un atto soprassessorio con il quale la stazione appaltante manifesta - sempre e comunque - motivatamente la sua decisione di non procedere all’aggiudicazione definitiva e preannuncia la revoca degli atti medio tempore posti in essere, T.A.R. Lombardia - Milano, sez. III, 19 aprile 2007, n. 1874. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 novembre 2008, n. 10052.
(14) La discrezionalità della stazione appaltante a non procedere alla stipula del contratto, come normativamente disposto dall’art. 12 del Codice dei contratti, deve essere sostenuta da valide ragioni di tutela e garanzia dell’interesse pubblico, indispensabili per giustificare il sacrificio imposto al concorrente. Di converso il rifiuto della stipula del contratto incontra da parte della p.a., una volta avvenuta l’aggiudicazione definitiva, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza, alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la Pubblica amministrazione nella tutela dell`affidamento ingenerato nel privato, T.A.R. Toscana, sez. II, 19 settembre 2008, n. 2060.
(15) È legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante determina di non pervenire all`aggiudicazione definitiva di un appalto per la fornitura di servizi, sul presupposto del venir meno dell`interesse pubblico all`espletamento del medesimo servizio e nell`esercizio della facoltà, prevista nel bando, di interrompere la procedura di gara in qualsiasi momento, senza che occorra un`espressa valutazione dell`interesse, non ancora consolidato, del vincitore della gara ed aggiudicatario provvisorio, T.A.R. Veneto, sez. I, 5 luglio 2007, n. 2278. Vedi, sul punto, Deliberazione Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 14 giugno 2007, n. 190.
(16) È indispensabile esplicitare un preciso e concreto interesse pubblico all`annullamento dell`aggiudicazione in base all’ovvio e noto principio costituzionale di buon andamento, che l`impegna ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, non potendosi a ciò opporre l’affidamento attoreo verso le regole di gara, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 14 novembre 2008, n. 10237.
(17) Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n.6456.
(18) T.A.R. Umbria – Perugia, 31 ottobre 2008, n. 691.
(19) Cons. Stato, sez.V, 30 agosto 2006, n.5076.
(20) Cons. Stato, sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1885; 23 giugno 2006, n. 3989.
(21) L’aggiudicazione di una gara pubblica è un atto di gestione. Come tale, secondo la ripartizione delle attribuzioni definita dal D.Lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.), essa è riservata alla competenza del dirigente del settore e non degli organi elettivi o politici dell’Ente locale, ai quali ultimi viene riservata l’attività di indirizzo, che consiste nella fissazione delle linee generali da seguire, da parte della P.A., e degli scopi da perseguire con l’attività di gestione, T.A.R. Lombardia Milano, sez.III, 19 novembre 2008 n. 5442.
(22) Cass. Civ., sez. II, 25 novembre 2003, n. 17891.