A seguito della modifica legislativa, introdotta dalla legge n. 15/2005, modificativa della n. 241/1990, nel diritto di accesso risulta compresa, non solo la visione, ma anche il rilascio di copia del documento. Peraltro, un’impresa, che abbia partecipato ad una gara pubblica, ha titolo all`accesso alle offerte tecniche, comprensive dei documenti ad esse afferenti (e, quindi, anche della c.d. relazione tecnica), prodotte dalle imprese partecipanti alla gara e risultate aggiudicatarie o classificatesi in posizione migliore, essendo la conoscenza dei dati, contenuti in tali offerte, necessaria ai fini della predisposizione di un`adeguata difesa in sede processuale, da ritenersi prevalente rispetto alla riservatezza. È quanto significativamente affermato dal T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, nella sentenza n. 2437 del 2 settembre 2008, ove si dà luogo ad un importante visione di sintesi dell’attuale disciplina, in materia di accesso agli “atti di gara”.
La vicenda
Il Comune di Taranto indiceva una gara, con procedura aperta, per il conferimento dell’appalto pubblico di servizi, connessi alla realizzazione del progetto “e.I.S.L.O.G.” sul POR Puglia 2000-06. L’impresa S. spa, partecipante alla gara, chiedeva l’accesso ad una serie di documenti (provvedimenti di nomina della commissione, verbali della commissione, varia documentazione amministrativa, progetto tecnico ed offerta economica, prodotta dall’impresa aggiudicataria, ecc.), fra cui la “relazione tecnica”, presentata dal raggruppamento vincitore a corredo della propria offerta. La stazione appaltante consentiva la sola presa visione della predetta relazione, ma non il rilascio di copia, come richiesto. Siffatta decisione di limitazione del diritto di accesso veniva impugnata avanti il T.A.R. Lecce, il quale, con la sentenza in esame, accogliendo il ricorso, ribadisce l’importante principio dell’unitarietà della nozione di accesso, alla luce della rinnovata disciplina, contenuta nella legge n. 241/1990.
L’accesso agli atti di gara: linee generali e la disciplina del codice dei contratti pubblici
Come ben noto, il rapporto tra l’esigenza di tutela della riservatezza ed il diritto di accesso ai documenti amministrativi assume una connotazione di estrema delicatezza laddove l’accesso abbia ad oggetto “atti di gara”. Con tale espressione, indubbiamente generica, si intende far riferimento a tutti i documenti, che vengono prodotti o che si ricollegano, talora anche in modo indiretto, a procedure di scelta del contraente. Si tratta di atti, che, seppur di diversa tipologia (1), danno luogo alla medesima problematica: contemperare le opposte esigenze del segreto sui dati personali, o latamente riservati, contenuti nella documentazione di gara e della trasparenza nell`attività amministrativa, in un settore, quale quello dei pubblici appalti, connotato da molteplici interessi, sovente contrastanti.
La prima specifica disciplina dell’accesso agli atti di gara deve essere rinvenuta nella legge Merloni. L’articolo 22 della legge n. 109/1994 (2) disponeva che, nelle procedure di affidamento degli appalti o delle concessioni, è vietato alla stazione appaltante, di comunicare a terzi o, comunque, di rendere in qualsiasi altro modo noto i seguenti atti:
Si trattava di una disposizione speciale, che costituiva espressa deroga alla vigente normativa in materia di procedimento amministrativo, come testualmente ed inequivocamente affermato al comma 1 (3). La norma prevedeva, inoltre, una grave sanzione per le ipotesi di inosservanza, poste in essere da pubblici ufficiali o da incaricati di pubblici servizi: la configurazione del reato, previsto dall’articolo 326 del codice penale (rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio).
Occorreva attendere il codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 163/2006, per avere una disciplina specifica in materia di atti di gara. Infatti, l’illustrato articolo 22 della legge Merloni (4) conteneva una regolamentazione indubbiamente generica e, soprattutto, caratterizzata da una duplice limitazione.
In primo luogo, si faceva riferimento ad una sola tipologia di atti accessibili: gli elenchi dei soggetti partecipanti alle procedure di scelta del contraente, indette dalla stazione appaltante. Di conseguenza, come illustrato, gli altri atti di gara potenzialmente accessibili non potevano che diventare che destinatari di una disciplina solo “giurisprudenziale”, il cui punto di approdo, certo non esaustivo, può essere considerato quello delineato dall’illustrata pronuncia del Tar Puglia n. 3881/2004. In secondo luogo, l’articolo 22 si limitava a prevedere solo un’ipotesi di differimento dell’accesso, non statuendo alcun divieto, oltre quelli previsti dalla disciplina generale in materia di esercizio del diritto di accesso. D’altronde, anche l’articolo 10 del d.P.R. n. 554/1999 (5), non andava oltre la previsione di un divieto di accesso in relazione alla relazione riservata del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo, aventi ad oggetto le domande e le riserve, eventualmente formulate dall’impresa appaltatrice.
Dunque, il codice dei contratti pubblici interviene, meritoriamente, a colmare tale lacuna normativa, individuando, all’articolo 13, comma 1, quale disciplina generale di riferimento, la legge n. 241/1990 (6). In altri termini, il codice chiarisce che la disciplina “madre” in materia di accesso è e resta quella contenuta nell’indicata legge, alla quale viene riconosciuto rango e valenza di fonte generale. Di conseguenza, a fronte ad una disciplina di tipo generale, qual è quella della legge sul procedimento amministrativo, la disciplina codicistica non può che assumere valore di fonte speciale. Dunque, in relazione alla problematica dell’accesso agli “atti di gara”, trova, in primo luogo, applicazione la speciale disciplina codicistica, contenuta nell’articolo 13. Solo in caso di carenza di regolamentazione, interviene la disciplina generale della legge n. 241/1990.
Chiarito tale importante punto, l’articolo 13 configura, al comma 2, due specifiche ipotesi di differimento.
Viene stabilito che il diritto di accesso è differito:
In favore dei soggetti, la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti, che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare.
Come è facile evincere dal confronto con il pregresso articolo 22 della legge Merloni, la disciplina del differimento risulta modificata.
Infatti, mentre nelle procedure aperte, la Merloni consentiva di differire l’accesso agli elenchi dei soggetti partecipanti fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, viceversa, nelle procedure ristrette e negoziate, consentiva solo un differimento dell’accesso all’elenco dei soggetti invitati fino alla comunicazione ufficiale dell’elenco degli invitati. Sussisteva, allora, il pericolo di turbative di gara, tra il momento in cui erano noti i soggetti invitati, e la data di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Al fine di evitare tale possibile rischio, nella novella normativa codicistica, anche nelle procedure ristrette e negoziate, l’accesso agli elenchi degli offerenti è differito fino alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Come illustrato, si deroga a tale regola, solo per tutelare l’interesse degli operatori economici, che hanno chiesto invano di essere invitati alla procedura ristretta o negoziata. Tali soggetti hanno interesse a conoscere tempestivamente l’elenco degli invitati. Dunque, solo in favore di costoro, è consentito conoscere l’elenco degli invitati prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma non prima che l’elenco degli invitati sia reso ufficialmente noto. Tenuto conto, poi, che le offerte sono destinate a rimanere segrete fino a quando non sono aperte ed esaminate dalla commissione di gara, è stato esplicitato che l’accesso alle offerte è consentito solo dopo che l’aggiudicazione diviene definitiva, con l’approvazione dei verbali di gara, da parte della stazione appaltante.
Il comma 3 conferma il differimento all’accesso, stabilendo che gli indicati atti non possono essere comunicati o resi noti, in qualsiasi modo, a terzi. L’inosservanza di tale divieto comporta (8) la configurazione, a carico dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio, del reato di rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio, oltre altre possibili figure criminose.
Il comma 5 introduce specifiche ipotesi di esclusione del diritto di accesso.
Con piena salvezza della peculiare disciplina, in materia di appalti secretati o la cui esecuzione richieda speciali misure di sicurezza, sono sottratti all’accesso, oltre che a qualsivoglia forma di divulgazione, i seguenti documenti o elementi di conoscenza:
Il terzo decreto correttivo (9) ha introdotto due rilevanti novità. In primo luogo, è stata prevista una nuova ipotesi di differimento del diritto di accesso. Oltre alle già note ipotesi, afferenti le procedure aperte (10), le procedure ristrette e negoziate (11) e le offerte presentate (12), viene previsto il differimento degli atti dell’intera fase della verifica delle offerte anomale sino all’aggiudicazione definitiva. Inoltre, viene introdotta una nuova norma (art. 13, comma 7-bis), in virtù della quale le stazioni appaltanti mettono a disposizione degli operatori economici interessati, a seguito di esplicita richiesta, le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l`indicazione del riferimento a tali documenti.
Le corrette statuizioni del T.A.R. Lecce
Il tribunale amministrativo perviene all’accoglimento del ricorso, sulla base di un puntuale e condivisibile percorso argomentativo.
La limitazione dell`accesso alla sola visione e non anche alla estrazione di copia, per bilanciare le esigenze di accesso con quelle di riservatezza, non può trovare alcun spazio, in conseguenza della modifica legislativa, introdotta dalla legge n. 15/2005, modificativa della 241/1990. Al riguardo, il Tar ricorda l’avvenuta abrogazione della pregressa disposizione, dettata dall`articolo 24, comma 2, lettera d), nella formulazione dell`originaria legge n. 241/1990, abrogazione che fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due modalità di accesso, che non si ravvisano più separabili (13). Dunque, oramai, il diritto di accesso presenta un contenuto unitario, che non può essere in alcun modo frazionato: visione e rilascio di copia sono due lati inscindibili della medesima medaglia! L’autorità di Vigilanza ha pienamente confermato tale assunto, affermando che “consentire la sola presa visione di un computo metrico, senza la possibilità di acquisire materialmente tale documento, rappresenta un ostacolo per gli operatori economici ed una violazione del principio di trasparenza” (14).
Chiarita e confermata l’unitarietà del contenuto del diritto di accesso, il T.A.R. evidenzia che ogni impresa, partecipante ad una pubblica gara, ha titolo all`accesso alle offerte tecniche, comprensive di tutti i documenti ad esse afferenti, fra cui anche eventuali relazioni ed allegati di natura tecnica, presentate dalle altre imprese partecipanti. Ciò, al chiaro ed imprescindibile fine di poter adeguatamente predisporre una valida difesa tecnica della propria posizione giuridica, ritenuta eventualmente lesa.
Al riguardo, occorre prender nota di una peculiare differenza, sussistente fra la disciplina generale, di cui alla legge n. 241/1990, e quella settoriale, delineata dal codice.
L’articolo 13 del codice non fa, ovviamente, alcun riferimento a possibili “frazionamenti” del diritto di accesso, il quale viene confermato, in relazione alla peculiare tipologia degli “atti di gara”, nella sua unitaria struttura, comprensiva di presa visione e (15) rilascio di copia. Non solo, l’articolo 13, proprio in relazione alla necessità di tutelare personali interessi, introduce una deroga al divieto di esclusione, previsto dal già illustrato comma 5 (ipotesi di esclusione del diritto di accesso).
Precisamente, il comma 6 prevede quanto segue: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
La disposizione normativa è importante, per cui converrà esaminarla con attenzione.
Come riportato, il comma 6 prescrive che l’impresa partecipante alla gara può chiedere ed ottenere accesso (visione e copia!) anche nei riguardi di atti o elementi di conoscenza, esclusi dal regime di pubblicità, ai sensi del comma 5 (16), se l’accesso medesimo è finalizzato alla difesa in giudizio di propri interessi, connessi alla gara, cui si partecipa. La norma è sufficientemente chiara e pone una deroga ai casi di esclusione prima illustrati. In buona sostanza, l’impresa concorrente può acquisire, anche con rilascio di copia, taluni elementi di conoscenza, normalmente vietati, laddove affermi che tale conoscenza esplica utilità, ai fini della tutela giurisdizionale dei propri interessi, connessi alla gara, ritenuti, in qualche modo, lesi.
Tale novella disposizione normativa, come correttamente osservato da parte della dottrina (17), è alquanto diversa da quella contenuta nel già illustrato articolo 24, comma 7, della legge n. 241/1990, nella nuova versione modificata dalla legge n. 15/2005, ove si prescrive che deve, comunque, essere garantito “l`accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
I presupposti, che legittimano l’accesso e che consentono di superare le esigenze di riservatezza di soggetti terzi, sono diversi.
Nel caso dell’articolo 24, comma 7, della legge n. 241/1990, si parla di documenti “necessari per curare o per difendere i propri interessi giuridici”; nel caso del comma 6 dell’articolo 13 del codice, si parla di documenti necessari “in vista della difesa in giudizio” dei propri interessi. Appare evidente che la norma codicistica, ai fini dell’accesso, sembra chiedere un quid pluris rispetto alla norma della legge sul procedimento. Non è sufficiente che la conoscenza sia indispensabile, ai fini della tutela o cura degli interessi; occorre che tale conoscenza sia diretta alla difesa giurisdizionale degli interessi medesimi. Quindi, un “qualcosa in più”, come rettamente evidenziato dall’indicata dottrina: “Ecco quindi che l’agire in vista della difesa in giudizio dei propri interessi sta a dimostrare un qualcosa in più dell’interesse diretto concreto e attuale finalizzato a difendere la propria sfera giuridica : la richiesta di ostensione deve non solo essere necessaria per la cura dei propri interessi, ma deve essere formulata – ed è necessaria ‑ proprio per il ricorso giudiziale, la cui successiva mancata proposizione – a fronte del soddisfacimento della domanda di accesso ‑ non può rimanere senza conseguenze”.
La differenza fra le due disposizioni normative è evidente. Invero, da un punto di vista eminentemente pratico, la diversità potrebbe essere, in un certo senso, elusa, da parte di un’impresa non pienamente sincera (18).
Infatti, a ben vedere, la differenza consiste, da parte dell’impresa richiedente, nell’indicare, in sede di richiesta di accesso, che la documentazione è indispensabile, non per una generica cura dei propri interessi, ma per il dispiegamento di una tutela giurisdizionale dei medesimi. Attenzione: tutela futura, e non già in corso, cioè ricorso od azione giudiziaria già esperita, in quanto il comma 6 dell’articolo 13 parla di “in vista della difesa in giudizio”, quindi di un fatto futuro. In buona sostanza, il richiedente potrebbe motivare il suo accesso, affermando e scrivendo che la documentazione è necessaria “ai fini di una “adeguata tutela in giudizio dei propri interessi, ritenuti gravemente pregiudicati da ........”. A fronte di una tale richiesta, la stazione appaltante sembra non avere spazio per esercitare alcun sindacato in merito agli intendimenti futuri. In effetti, la tutela giurisdizionale potrebbe anche non essere affatto esercitata e, nel frattempo, gli atti sono stati ottenuti, anche in copia, perché qualificati, in sede di richiesta, come necessari “in vista della difesa in giudizio”!
Ad ogni modo, il tribunale amministrativo leccese ricorda che la partecipazione ad una gara comporta, tra l`altro, che l`offerta tecnico-progettuale presentata fuoriesce dalla sfera di dominio riservato dell`impresa, per porsi sul piano di una pubblica valutazione: la valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti. Di conseguenza, la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici ( ). In buona sostanza, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi alle altre imprese partecipanti l`accesso agli atti, necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche delle offerte presentate. Ovviamente, per le ragioni prima illustrate, l`interesse alla riservatezza, tutelato dalla normativa mediante la limitazione del diritto di accesso, risulta recessivo, allorquando l’impresa chieda l’accesso “in vista della difesa in giudizio dei propri interessi”!
Sulla base di tali considerazioni, il T.A.R. dichiara illegittimo il diniego opposto dall’amministrazione e, conseguentemente, ordina alla medesima di esibire i documenti, tramite estrazione di copia, chiarendo che spetta alla stazione appaltante l`adozione di adeguate misure di tutela della riservatezza (cancellature, omissis), in relazione alle eventuali parti della relazione tecnica, idonee a svelare segreti industriali e che non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara.
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(1) L’elenco è, invero, variegato: documenti di autocertificazione; documenti relativi all’offerta tecnica; verbali di commissioni di gara; elaborati progettuali, ecc.
(2) Abrogata dall’articolo 256 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006).
(3) “Nell`ambito delle procedure di affidamento degli appalti o delle concessioni di cui alla presente legge è fatto tassativo divieto all`amministrazione aggiudicatrice o ad altro ente aggiudicatore o realizzatore, in deroga alla normativa vigente in materia di procedimento amministrativo, ………..”.
(4) Abrogata dal codice dei contratti pubblici.
(5) Pur esso abrogato dal codice dei contratti pubblici.
(6) “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
(7) Ipotesi aggiunta dal terzo correttivo (d.lgs. n. 152/2008).
(8) Articolo 13, comma 4.
(9) D.lgs. n. 152/2008.
(10) Nelle procedure aperte, in relazione all`elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime.
(11) Nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all`elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all`elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all`elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l`accesso all`elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare.
(12) In relazione alle offerte, fino all`approvazione dell`aggiudicazione.
(13) In tal senso: T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, n. 2.212/2006).
(14) Parere n. 198 del 17.7.2008.
(15) E non “o” .
(16) Precisamente: a) le informazioni, fornite dalle imprese offerenti, nell’ambito delle offerte, ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente medesimo, segreti tecnici o commerciali; b) eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici.
(17) Tessaro T., Accesso e riservatezza nel nuovo Codice degli appalti, in “La Gazzetta degli Enti Locali”.
(18) Si intende alludere, come vedremo, all’ipotesi che un’impresa dichiari che i documenti sono necessari, ma poi non dia luogo ad alcun giudizio. Tuttavia, occorre pure riconoscere la sussistenza dell’ipotesi che l’impresa, in buona fede, richieda i documenti, nel genuino intento di promuovere un ricorso, non azionato successivamente, in quanto proprio la conoscenza di “quegli atti” ha fatto venir meno la necessità o la convenienza dell’azione giurisdizionale. Come si vede, la concreta realtà è sfuggente!
(19) In tal senso: Cons. Stato, sez. IV, n. 4078/2002.
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