Unitel

i Giovanni La Banca

Nelle gare pubbliche la completezza e la veridicità, sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate, della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresenta lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco. Di conseguenza, l'omessa dichiarazione dei precedenti penali, anche di uno solo di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla relativa gravità, rende legittima l'esclusione dalla gara. Anche in assenza di comminatoria nella lex specialis di gara, l'inosservanza dell'obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dichiarazioni richieste dall'articolo 38, Dlgs 163/2006 comporta, stante l'eterointegrazione con la norma di legge,  l'esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o integrazione.

Cosi afferma il Tar Sardegna, con la sentenza n. 1165 del 4 dicembre 2015.

La valutazione ad opera della Stazione Appaltante

Le procedure ad evidenza pubblica sono caratterizzate da un ampio spazio valutativo attribuito alla Stazione appaltante relativamente all’analisi della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e alla loro incidenza sulla moralità professionale.

I concorrenti non possono svolgere valutazioni in tal senso, essendo tenuti esclusivamente ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma.

Le previsioni di cui all’articolo 38 Dlgs n. 163/2006 devono ritenersi applicabili a ciascuno dei concorrenti ai quali non è riservata dalla legge la libertà di sindacare la gravità o meno dei reati commessi dai singoli rappresentanti legali delle ditte concorrenti.

Tale vaglio è rimesso alla esclusiva valutazione della stazione appaltante, alla quale devono essere fornite tutte le necessarie informazioni riguardo allo scopo di verificare la moralità o la professionalità degli aspiranti all’aggiudicazione del contratto.

Il concorrente, quindi, non effettuando la dichiarazione considerata necessaria dalla legge, ha precluso l’esercizio della funzione tipica del soggetto chiamato alla verifica del pubblico interesse.

La dichiarazione di estinzione del reato, inoltre, non ha effetti meramente dichiarativi, poiché il giudice chiamato a pronunciarsi deve verificare la sussistenza di determinati presupposti che non possono essere considerati consistenti unicamente nel decorso del tempo.

Nello specifico, anche nell’ipotesi in cui la dichiarazione di estinzione avvenga dopo la domanda di partecipazione alla gara, la condanna deve essere menzionata.

In tale ottica, ai fini dell'estinzione del reato, non è sufficiente il fatto oggettivo del decorso del tempo essendo invece necessaria una apposita pronuncia del giudice al riguardo. In particolare, sono escluse dalla relativa dichiarazione, ai fini della partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, le condanne per reati dichiarati estinti dopo la condanna stessa purché l'estinzione sia stata formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale intervenuta prima del termine di partecipazione alla gara.

In tal senso, le previsioni di cui all’articolo 38 Dlgs n. 163/2006 devono ritenersi applicabili a ciascuno dei concorrenti, ai quali non è riservata dalla legge la libertà di sindacare la gravità o meno dei reati commessi dai singoli rappresentanti legali delle ditte concorrenti.

La veridicità delle dichiarazioni 

L'amministratore unico e legale rappresentante di una ditta concorrente, omettendo di dichiarare la sussistenza di un decreto penale di condanna e dichiarando, al contrario, ai fini della partecipazione alla gara, di essere estraneo a condotta penalmente sanzionabile e la non sussistenza delle cause di esclusione ai sensi della normativa vigente, ha oggettivamente reso dichiarazioni non veritiere ai sensi dell’articolo 47 del Dpr n. 445/2000.

Tali dichiarazioni non veritiere hanno un rilievo di essenziale rilevanza e incidenza per come chiaramente risultante dal contenuto dei principi giurisprudenziali sopra richiamati. Invero, l’articolo 75 del Dpr n. 445/2000 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa) stabilisce espressamente che qualora emerga la non veridicità del contenuto delle dichiarazioni rese ai sensi dell’articolo 46 e dell’articolo 47 del medesimo Dpr, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.

Di talchè, si determina l’esclusione del medesimo dichiarante dal procedimento diretto ad acquisire quel beneficio, in considerazione che la stessa ammissione alla gara rientra tra i benefici conseguiti mediante la dichiarazione non veritiera, che devono essere revocati.

Ciò deriva, in via consequenziale, dalla previsione generale secondo cui la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresenta lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco.

In primo luogo, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara, nello specifico a non essere, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti.

In secondo luogo, viene in rilievo l’interesse pubblico, in particolare delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale.

In tal modo, si evitano ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito con la gara di appalto.

Conseguentemente, la sola omessa dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla relativa gravità, rende legittima l’esclusione dalla gara. In tale ipotesi, l’omessa dichiarazione delle condanne penale riportate non è configurabile come dichiarazione meramente incompleta e pertanto integrabile successivamente con l’applicazione del soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione appaltante.

D’altra parte, l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate costituisce di per sé causa di esclusione dalla gara, indipendentemente dalla valutazione della gravità dei relativi reati da parte dell’amministrazione appaltante, impedendo a quest’ultima non solo di accertare, secondo principi di semplicità, speditezza ed economicità, l’esistenza di precedenti penali in capo ai concorrenti, ma anche di valutarne la gravità.

Come corollario si pone l’inapplicabilità del principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione, con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa.

Rassegna stampa a cura del

Responsabile dell’Ufficio Tecnico 4° Servizio

del Comune di Comiziano (NA)

Ing. Franco Giuseppe Nappi