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L'esclusione dalla gara non va preceduta da un contraddittorio

Pubblicato il 15/09/2015
Pubblicato in: Appalti

Una controversia inquadrabile in un modello che spesso occupa le aule di giustizia amministrativa, scaturita da un classico caso di esclusione da gara d’appalto per mancanza di un requisito richiesto dal bando, costituisce l’occasione per il Tar perugino di fare alcune interessanti precisazioni, tali peraltro - almeno in apparenza - da (de)limitare l’operatività della semplificazione, miraggio della normativa amministrativa degli ultimi decenni.

L’interesse della decisione Invero, a un estremo formalismo tradizionale in materia di cause di esclusione e di regolarità dei plichi, si è nel tempo affacciato un atteggiamento diverso, sia a livello normativo (articolo 46 comma 1-bis del codice appalti) che giurisprudenziale (in tema di articolo 38), teso a circoscrivere le ipotesi di esclusione e, soprattutto, a cercare di dare un po’ più di certezza agli operatori di uno dei più delicati settori di economia pubblica (e non occorre essere Keynesiani per comprenderne l’importanza, specie in una contingenza di crisi permanente).

Peraltro, a fronte di approcci improntati a un marcato sostanzialismo, come in tema di possesso effettivo dei requisiti - a prescindere dalla correttezza formale delle relative dichiarazioni - alcune volte in giurisprudenza si individuano delle pronunce che, sotto le vesti di un approccio più formale, provano a dettare i limiti di operatività a istituti asseritamente dotati di virtù semplificatorie.

E nel caso della sentenza in esame il limite viene individuato, con un’analisi chiara come spesso accade nelle pronunce del Tar umbro, nella lettera della disciplina legislativa. Invero, spesso - e sempre di più negli ultimi anni, caratterizzati dal profluvio di legislazione, spesso sotto forma di decretazione d’urgenza che in quanto tale sconta difetti dettati anche dalla fretta - accade che l’obiettivo di semplificazione si perda nell’eccesso di normazione: sia a cagione della pluralità di interventi normativi, sia in ragione della scarsa qualità dello stesso. Il caso in esame ne costituisce un interessante esempio.

E purtroppo la nuova impresa si trova a pagarne le conseguenze (e gli assurdi livelli di costo del contributo unificato dovuto per il contenzioso in materia di appalti elidono gran parte dei benefici della compensazione) perdendo l’aggiudicazione ottenuta. Per inciso merita altresì evidenziare, ai fondamentali fini di verifica della rapidità dei giudizi, come la controversia, avente a oggetto decisioni amministrative di dicembre 2014, sia stata definita nel termine di sei mesi. La fattispecie controversa Un breve riassunto della vicenda contenziosa è utile al fine di comprendere sia la soluzione fatta propria dalla sentenza, sia gli effetti per l’impresa interessata. L’impresa ricorrente partecipava alla gara (svoltasi mediante asta pubblica) per l’affidamento della concessione in uso e gestione di porzioni di immobili comunali facenti parte della biblioteca comunale, da destinare a servizio bar-caffetteria.

Il bando di gara prevedeva, oltre alla necessità dell’iscrizione al registro delle imprese in capo alle partecipanti, che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta in favore dell’offerta più vantaggiosa, a condizione che il canone concessorio annuo offerto fosse migliore o comunque pari a quello a base d’asta. La ricorrente, presentando un’offerta di oltre il doppio la base, veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria.

Peraltro, successivamente alle verifiche documentali, la stessa impresa veniva esclusa dalla gara, perché non in possesso dell’iscrizione al registro delle imprese alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, requisito espressamente previsto dal bando. Veniva quindi disposta l’aggiudicazione in favore della seconda classificata.

Avverso tale esclusione la ditta presentava ricorso al giudice amministrativo locale, contestando in specie la presunta carenza dell’iscrizione nel registro delle imprese, in specie in quanto aveva presentato tempestivamente la cosiddetta comunicazione unica, secondo il modello introdotto dall’articolo 9 del Dl n. 7 del 2007, rispetto al quale pertanto, la successiva formale iscrizione nel registro costituisce un mero adempimento formale, privo di valenza costitutiva. Venivano altresì dedotte altre censure connesse alla disciplina del codice dei contratti pubblici. Con la pronuncia in esame, resa nella forma (ma non nella sostanza) della sentenza in forma semplificata, il Tar umbro respingeva il ricorso, sulla scorta dei principi riassunti nelle massime di cui in epigrafe. In particolare, non è stata condivisa la qualificazione della comunicazione unica, che viene a essere distinta dal modello della scia, sulla scorta del dato letterale della stessa normativa invocata da parte ricorrente. Il rilievo dell’iscrizione nel registro delle imprese Punto centrale della controversia è il requisito, richiesto dal bando di gara, del possesso dell’iscrizione nel registro delle imprese.

È evidente come nel caso de quo il giudice amministrativo ne venga a conoscere in termini di questione incidentale, atteso che, altrimenti, in linea generale la controversia diretta a far accertare i presupposti per l’iscrizione nel registro delle imprese appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, anche ad esempio laddove la fase procedimentale attenga agli aspetti tributari della procedura di iscrizione (in termini Tar Lombardia sezione III, 4 aprile 2014 n. 892). Sempre in termini di inquadramento, occorre individuare la finalità che può stare alla base della richiesta di iscrizione in questione nei rapporti con le pubbliche amministrazioni.

In proposito la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare come il “Registro delle imprese” operi a garanzia della conoscibilità dei fatti societari e imprenditoriali che possono incidere sulle relazioni tra le imprese stesse e i terzi e, in questo senso, l’esigenza di collegare il procedimento (ad esempio) di rilascio di una concessione di bene o utilità pubblica al permanente possesso del requisito dell’iscrizione al registro assolve all’esigenza - propria della trasparenza dell’azione amministrativa - di consentire il giusto collegamento tra la concessione del bene pubblico e l’identificazione, anche da parte dei terzi durante tutta la durata del procedimento amministrativo, della richiedente aspirante titolare della concessione stessa, nonché l’esigenza, altrettanto rilevante, di garantire alla Pa procedente il permanere del possesso in capo alla richiedente dei requisiti necessari all’esercizio delle attività economiche a cui servizio il bene è richiesto in concessione (ad esempio Tar Reggio Calabria 28 agosto 2013 n. 513).

Nella fattispecie

Nel caso de quo l’iscrizione, essendo richiesta come requisito a pena di esclusione dal bando, ha comportato l’esclusione per asserita mancanza dello stesso al momento rilevante ai fini di gara (il termine di presentazione delle offerte).

Ed è su questo punto che è emerso uno iato, affrontato di petto dal Collegio umbro, fra il procedimento di iscrizione e i principi generali di cui all’istituto della Scia (segnalazione certificata di inizio attività), che come noto - sulla spinta della volontà di un’ulteriore accelerazione semplificatoria - ha preso il posto della Dia (denuncia inizio attività). Orbene, la Scia, istituto disciplinato come generale dall’articolo 19 della legge 241 del 1990 - ma anche la sentenza in esame evidenzia ancora una volta come tale generalità sia rimasta nelle intenzioni del legislatore - consente l’immediato avvio dell’attività - e dei relativi effetti - con la presentazione della segnalazione.

Diversamente, secondo la sentenza in esame, ai fini della conclusione del procedimento di iscrizione al registro di imprese la comunicazione della ditta, seppure prevista - e disciplinata anche in relazione alla ricevuta rilasciata alla stessa impresa - non è in grado di sortire gli stessi effetti, dovendo attendersi l’esito positivo, in specie in ordine alla sussistenza dei presupposti di legge. Viene in definitiva ribaltata la logica generale e acceleratoria degli istituti tanto sbandierati, in primis ora proprio la Scia.

E tale esito viene giustificato sulla scorta del dato letterale della norma di specie (articolo 9) che, pur disciplinando in dettaglio la comunicazione e i relativi effetti, chiarisce al contempo che tale effettualità è comunque subordinata alla sussistenza dei presupposti di legge. Secondo il Tar, quindi, se la disciplina della comunicazione unica è certamente più semplice, meno presidiata, dal punto di vista procedimentale, rispetto alla Scia, comunque non consente l’immediato inizio dell’attività, che risulta comunque subordinato alla verifica della sussistenza dei presupposti di legge, non essendo dunque ascrivibile all’ambito della liberalizzazione sostanziale. Se per un verso tale conclusione andrebbe ulteriormente verificata, in specie a fronte di un ulteriore inciso della norma del 2007 che, espressamente, riconosce alla ricevuta, rilasciata subito dopo la comunicazione, la natura di «titolo per l’immediato avvio dell’attività imprenditoriale», per un altro verso il Tar ha valorizzato, nell’ottica formale delle regole di gara a tutela - fra gli altri principi - della par condicio – la successiva precisazione della norma, «ove sussistano i presupposti di legge».

Risulta quindi confermato un dato. La norma dell’articolo 19 della legge n. 241 ripete ormai da anni (e nelle varie formulazioni che si sono susseguite) la generalità dell’istituto (di asserita semplificazione, non certo di liberalizzazione che presupporrebbe la totale assenza di intervento pubblico), quello che ora consente l’avvio immediato dell’attività. Tale generalità viene però poi minata sia dalla giurisprudenza, come nella specie, sia dallo stesso legislatore che continua a dettare norme di dettaglio, spesso in sede di decretazione d’urgenza, quindi senza adeguate verifiche preliminari di compatibilità anche rispetto all’ordinamento vigente. Nel caso de quo la contraddizione è evidente nello stesso comma 3 dell’articolo 9 applicato. In generale, ci si dovrebbe porre il quesito se anche tali regole di semplificazione contenute nella legge n. 241 del 1990, al pari dell’obbligo di motivazione e del rispetto delle garanzie partecipative, possano beneficiare del principio del cosiddetto minimo garantito; cioè, nel senso che le norme speciali possano dettare solo ulteriori tutele al privato coinvolto dall’agire pubblico, non potendo scendere al di sotto di quanto statuito dalla legge generale sul procedimento. Per gli altri obblighi (motivazione e partecipazione) la stessa Consulta è giunta a riconoscerne un fondamento costituzionale; per i principi di semplificazione per ora si è limitata a qualificarli come livelli minimi essenziali, di competenza quindi del legislatore statale. Per il passo ulteriore il cammino non pare eccessivamente lungo.

Negli orientamenti giurisprudenziali Nella specie la soluzione formale del Tar viene giustificata a fronte del rigore formale che sta alla base alle regole di gara, nei termini già sopra evidenziati. Peraltro, in giurisprudenza, anche in linea generale sul tema dell’iscrizione al registro delle imprese, si sono spesso affacciati orientamenti opposti, più o meno rigorosi. Nella prima direzione, si inseriscono alcune ricadute dell’orientamento, a tenore del quale l’iscrizione nel registro delle imprese delle relative delibere (ad esempio di una delibera di modifica dell’atto costitutivo di una società per azioni, Tar Campania, Napoli, 9 aprile 2014 n. 2028) non costituisce una ipotesi di pubblicità dichiarativa, soggetta al regime dell’opponibilità, ma di un caso di pubblicità costitutiva regolato dall’articolo 2436 del Cc per il quale l’iscrizione nel registro delle imprese è elemento perfezionativo della stessa efficacia giuridica dell’atto.

In applicazione di tale principio è stato ad esempio ritenuto che il termine di cinque giorni previsto dall’articolo 11, comma 8, del Dpr n. 581 del 1995, previgente disciplina procedimentale e attuativa in materia, fosse un mero termine procedimentale di carattere ordinatorio, al cui spirare la legge non riconnette affatto il consolidarsi dell’iscrizione per silenzio-assenso. Nella seconda direzione, sulla scorta di una opposta qualificazione della pubblicità, come avente efficacia dichiarativa e non costitutiva (pur se in relazione ad atti societari diversi), altra giurisprudenza (cfr. ad esempio Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Siciliana 13 dicembre 2013 n. 937), reputa che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 2383, comma 4, 2385, comma 3, e 2193 del Cc, l’iscrizione nel registro delle imprese della nomina e della cessazione degli organi societari, che l’avvicendamento degli organi sociali sia valido ed efficace sin dal momento dell’adozione della delibera dell’assemblea; ciò determina il momento in cui l’evento societario diviene opponibile ai terzi di buona fede, quale va considerata all’epoca della presentazione dell’offerta la stazione appaltante, rendendo possibile controllare, usando l’ordinaria diligenza, l’esistenza dell’altrui potere rappresentativo e così inapplicabile il principio dell’apparenza del diritto e dell’affidamento, che trae origine da un’incolpevole aspettativa del terzo di fronte a una situazione ragionevolmente attendibile, anche se non conforme alla realtà, non altrimenti accertabile se non attraverso le sue manifestazioni esteriori. Parimenti meno rigorosa, in termini di formalità, risulta quell’opinione per cui, più in generale, alla stregua del principio di libertà di iniziativa economica, non appare possibile attribuire all’iscrizione amministrativa al registro delle imprese un valore costitutivo circa l’esistenza di una società già regolarmente costituita ai sensi del Cc, con la conseguente possibilità di regolarizzazione in corso di gara (ad esempio Tar Lazio sezione I, 8 maggio 2014 n. 4802). Tale indicazione di principio appare invero diametralmente opposta a quella derivante dalla soluzione prescelta dalla sentenza in esame.

In termini intermedi, e ulteriormente indicativa dei rischi dell’incertezza derivante da orientamenti diversi, altra giurisprudenza (Consiglio di Stato sezione VI, 26 settembre 2011 n. 5358) ha statuito che, in caso di carattere di gara informale attribuito alla procedura, legittimamente l’aggiudicataria viene ammessa a produrre il certificato di iscrizione al registro delle imprese dopo l’aggiudicazione provvisoria, ma prima dell’aggiudicazione definitiva. Nella medesima ottica sostanzialista e di semplificazione, anche a prescindere dal dato letterale impreciso, si muove altra giurisprudenza, espressamente richiamata dalla stessa sentenza in esame al fine di escluderne comunque l’applicazione. Secondo tale opinione, pur se affermata ai diversi fini dell’ottenimento dei finanziamenti previsti nel settore dell’agriturismo, la prescritta iscrizione nel registro della competente Camera di commercio deve interpretarsi in senso conforme rispetto all’articolo 9 (Dl n. 7 del 2007, convertito dalla legge n. 40 del 2007).

Tale disposizione viene letta quindi in termini finalistici, come volta a semplificare gli adempimenti per le imprese, alla quale, pertanto, deve essere dato il significato per cui la comunicazione dell’impresa alla Cciaa, ove non smentita dal diniego di iscrizione, anticipa a ogni effetto l’iscrizione stessa, in modo tale che, ove il bando di gara richieda l’iscrizione e il soggetto destinatario del finanziamento abbia comunicato i propri dati all’ente preposto ai fini dell’iscrizione, l’iscrizione retroagisce al momento di detta comunicazione, dato che, diversamente opinando, si lascerebbe alla variabilità dei tempi tecnici utilizzati per le verifiche l’eventuale ammissibilità a finanziamento di soggetti imprenditoriali, in ipotesi aventi tutti i requisiti per esserne destinatari. Analogo ragionamento potrebbe estendersi in ordine ai requisiti per l’aggiudicazione. I requisiti previsti dal bando Peraltro, stante la materia in cui l’iscrizione è venuta in rilievo nel caso in esame, potrebbe porsi un ulteriore problema di verifica della correttezza del requisito richiesto, in specie rispetto all’effetto di esclusione dalla gara.

Infatti, l’articolo 46 comma 1-bis del codice appalti, introdotto nel 2011 a fini di dichiarata guerra al formalismo e al proliferare di cause di esclusione, statuisce quanto segue: «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle». Come già evidenziato in dottrina, il comma 1-bis predetto - al pari delle recenti integrazioni all’articolo 38, introdotte dal Dl n. 90 del 2014, cosiddetto sblocca Italia - ha inteso rimettere alla sola fonte normativa la competenza a individuare cause di non ammissione a procedure di gara, residuando in capo alle stazioni appaltanti un’attività di stretta interpretazione di siffatte ipotesi, o comunque di mera ricognizione delle medesime.

La norma, poi, colloca il proprio ambito applicativo nel principio del favor partecipationis, perseguendo parallelamente l’intento di tutelare il principio di derivazione comunitaria della concorrenza e quello più pragmatico di ridurre il contenzioso in materia di appalti. La rilevanza della norma appena richiamata emerge altresì dal rigore della disciplina: infatti la violazione in tema di cause di esclusione da parte della stazione appaltante viene sanzionata con la più grave forma di invalidità, la nullità. Da ciò ne consegue, secondo la giurisprudenza più attenta agli effetti di tale disposizione, che le cause non consentite sono automaticamente inefficaci e vanno disapplicate dalla stazione appaltante, senza necessità di annullamento giurisdizionale. Nel caso de quo avrebbe potuto pertanto porsi la questione della eventuale nullità della clausola dettata a pena di esclusione, e applicata dalla stazione appaltante con l’esclusione impugnata; nullità in astratto rilevabile d’ufficio secondo la disciplina di cui all’articolo 21-septies della legge 241/1990. Peraltro, neppure una norma di intento così palese come l’articolo 46 comma 1-bis risulta scevra dai rischi derivanti dalla formulazione della lex specialis, come nel caso in cui le regole di gara approfondiscano o intendano attuare norme di legge.

A titolo esemplificativo, può richiamarsi il caso in cui il bando specifichi una previsione dello stesso articolo 38 (Consiglio di Stato 25 febbraio 2015 n. 943): «Non può essere considerata nulla, con riferimento al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche di appalto di cui all’art. 46 comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, la clausola di un bando di gara, nella parte in cui impone ai concorrenti, a pena di esclusione, di dichiarare di non aver subito la risoluzione anticipata di contratti da parte di enti pubblici negli ultimi tre anni per inadempimento contrattuale e di non aver subito revoche di aggiudicazione per mancata esecuzione di contratti essendo essa conforme al dettato di cui all’art. 38 lett. f), cit. d.lg. n. 163 del 2006 e anzi, rispetto a questo ultimo, più restrittiva, atteso che richiama solo le inadempienze contrattuali con gli enti pubblici». Brevi considerazioni finali In conclusione, nel caso de quo il giudice amministrativo ha attribuito rilevanza primaria al requisito dell’iscrizione del registro delle imprese, secondo il procedimento - e gli effetti, anche temporali - dettati letteralmente da una norma di legge.

Tale norma, di non felicissima formulazione, appare in astratto suscettibile di opzione ermeneutica opposta: nel caso di specie ha prevalso la salvezza dell’attività amministrativo della stazione appaltante, basata sulla lettera della norma. La semplificazione burocratica presuppone quindi una semplificazione normativa che, al di là del messaggio dei passati roghi di gazzette ufficiali, non potrà che passare attraverso un miglioramento nella redazione delle norme. A quest’ultimo proposito, il rallentamento nell’eccesso di decretazione d’urgenza costituisce un elemento - almeno questo - di speranza per il futuro.

Davide Ponte, il Sole 24 Ore, Guida al Diritto, Edizione del 4 luglio 2015, n. 28


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