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Le annotazioni nel casellario informatico devono rispettare il principio del contraddittorio

Pubblicato il 13/01/2010
Pubblicato in: Appalti

M. Alesio (La Gazzetta degli Enti Locali 17/12/2009)

Maggioli Editore

Nell`ipotesi di esclusione di un`impresa, in sede di pubblica gara, per via di dichiarazioni mendaci, rese in ordine alla sussistenza di precedenti condanne penali gravanti sulla medesima, è da ritenersi illegittima l`iscrizione nel casellario informatico presso l`Osservatorio dei contratti pubblici, qualora l’Autorità di vigilanza non abbia instaurato il contraddittorio con l`impresa omettendo, peraltro, di procedere alla valutazione del mendacio sotto il profilo soggettivo.
È quanto affermato dal T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, nella sentenza 11 novembre 2009, n. 11068, ove viene giustamente valorizzato il principio del contraddittorio, quale ineludibile baluardo di legalità anche in sede di annotazioni nel Casellario Informatico.

LA VICENDA
L’Autostrade per l’Italia spa indiceva una gara, per il conferimento dell’appalto dei lavori della terza corsia dell’autostrada Milano-Napoli (da km 195 + 400 a km 199 + 520),  con connessa realizzazione di armamento, elettrificazione, segnalamento sui nuovi ponti ferroviari, sui flessi e sul tratto ferroviario interessato. La gara veniva vinta dall’impresa R.F.B.L. srl, nei cui riguardi veniva dichiarata l’aggiudicazione provvisoria. In sede di controllo dei requisiti autodichiarati, la stazione appaltante veniva a conoscenza dell’omessa dichiarazione di condanne penali, riportate dagli amministratori dell’impresa. A questo punto, veniva disposta la revoca dell’aggiudicazione e veniva inoltrata notizia all’Autorità di Vigilanza, ai fini dell’annotazione dell’esclusione nel casellario informatico. L’autorità procedeva ad effettuare l’annotazione.
L’impresa R.F.B.L. srl impugna la disposta annotazione, lamentando la carenza dei presupposti ed, in particolare, la mancata attivazione delle garanzie procedimentali, previste dalla medesima Autorità nelle proprie determinazioni nn. 10/2003 e 1/2008. Il T.A.R. Lazio accoglie il ricorso, segnalando, appunto, la carenza di un necessario procedimento in contraddittorio.

LA DISCIPLINA DEL CASELLARIO INFORMATICO
Con la determinazione n. 1 del 10 gennaio 2008, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ha completato la disciplina del Casellario Informatico degli operatori economici, contrattanti con la Pubblica amministrazione, iniziata con la determinazione n. 10/2003.
L’esigenza di una risistemazione della disciplina si è resa necessaria anche in conseguenza dell’ampliamento dell’attività dell’Autorità anche ai settori dei servizi e delle forniture, oltre al già attribuito settore dei lavori. Ciò, in conseguenza, giova ricordarlo, dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs n. 163/2006. Occorre evidenziare che l’importanza del Casellario Informatico trae primario fondamento dal fatto che l’articolo 38 del Codice, in tema di requisiti di ordine generale, considera elemento preclusivo alla partecipazione alla gara il riferimento ai dati in possesso dell’Osservatorio. Precisamente: la lettera e) (“non avere commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro”), la lettera h) (“non avere reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara nell’anno antecedente la pubblicazione del bando”) e la lettera m-bis) (“non avere subito la sospensione o la revoca dell`attestazione Soa da parte dell`Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci”). Dunque, il casellario costituisce un imprescindibile fonte di acquisizione di essenziali notizie per le stazioni appaltanti, anche in ragione del comma 8 dell’articolo 11 del codice, il quale dispone che l`aggiudicazione definitiva diviene efficace solo dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti in capo all’aggiudicatario provvisorio. Allora, appare evidente che funzione preminente dell’Autorità di vigilanza, quale autorità amministrativa indipendente con funzione di regolazione del mercato, è quella di mettere tutte le stazioni appaltanti nella condizione di conoscere, in modo esauriente, gli elementi necessari, ai fini della valutazione della sussistenza dei requisiti dell’aggiudicatario, nonché di rendere uniforme il comportamento delle stazioni appaltanti, anche nelle fasi preliminari e strumentali all’aggiudicazione, oltre che quello di prescrivere modalità operative di raccolta delle informazioni, di cui all’articolo 38 del codice.
I tratti salienti della disciplina possono essere così riassunti:

  1. il casellario informatico delle imprese qualificate, istituito presso l’Osservatorio, è formato sulla base delle attestazioni trasmesse dalle Soa;
  2. i dati, contenuti nel casellario informatico, sono resi pubblici a cura dell’Osservatorio;
  3. il casellario assolve ad una funzione di pubblicità, consentendo alle stazioni appaltanti di acquisire notizie sulle imprese ed, in particolare, di effettuare, le verifiche prescritte dall’articolo 38 del codice;
  4. il casellario è suddiviso in tre sezioni, contenenti i dati relativi agli operatori economici per l’esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
  5. i dati da inserire nel casellario sono diversi: stato di liquidazione, cessazione di attività, procedure concorsuali pendenti, episodi di grave negligenza, sentenze di condanna passate in giudicato, falsità nelle dichiarazioni, etc.;
  6. le stazioni appaltanti sono obbligate a comunicare all’Osservatorio diversi ed importanti dati (esclusioni dalle gare, notizie relative agli operatori economici, fatti riguardanti la fase di esecuzione dei contratti);
  7. l’Autorità, ricevute le dovute comunicazioni, procede alle annotazioni.

L’IMPRESCINDIBILITÀ DEL CONTRADDITTORIO IN SEDE DI ANNOTAZIONE
L’ultimo punto della disciplina è stato intenzionalmente esposto in modo sintetico, in quanto costituisce oggetto di attenta analisi da parte del T.A.R. Lazio.
I giudici amministrativi romani, in primo luogo, concentrano la loro attenzione sui precedenti penali omessi in sede di dichiarazione, che risultano essere:

  • due condanne, a seguito di patteggiamento, per trasporto abusivo, ex art. 46 l. n. 298/1974 (irrevocabile nell’aprile 1995; la multa era di lire 140.000, pari a euro 72,30) e per violazione di norme fiscali (irrevocabile nell’ottobre 1997; la multa era di lire 500.000, pari a euro 258,23), a carico dell’amministratore delegato;
  • un decreto penale di condanna, per trasporto abusivo, sempre ex art. 46 (reso esecutivo nel maggio 1986; l’entità della multa era di lire 200.000, pari a euro 103,29).

Il T.A.R. fa rilevare che la condotta di trasporto abusivo (risalente nel tempo e sanzionata con pena pecuniaria di esigua entità) è stata, poi, depenalizzata nel 1999 e che il reato fiscale (parimenti risalente e sanzionato in modo esiguo) si è estinto, ai sensi dell’articolo 445, comma 2, c.p.p. Di tali circostanze ha dato atto il tribunale di Treviso, con tre precise ordinanze .
Delineato tale quadro, il tribunale procede ad esaminare un passaggio importante della richiamata determinazione n. 1/2008 dell’Autorità di vigilanza, ove si stabilisce che “l’Autorità, posta a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico, nonché delle notizie e dei fatti di cui ai precedenti punti 2 e 3, procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante”. Orbene, sulla base di tale prescrizione operativa, il T.A.R. ritiene che sussista un chiaro obbligo di verifica e valutazione, in capo all’Autorità, che comporta la necessità di dar luogo ad un procedimento in contraddittorio con l’impresa oggetto di segnalazione, da parte della stazione appaltante. Precisamente, i giudici ritengono che l’Autorità avrebbe dovuto compiere i seguenti atti: a) avviare un procedimento in contraddittorio con l’impresa, al fine di esaminare eventuali controdeduzioni della medesima; b) accertare, alla conclusione del medesimo, l’eventuale configurazione del mendacio, anche sotto il profilo dell’elemento soggettivo, in considerazione della natura dei reati e della completa perdita di “effetti” dei medesimi. A tal riguardo, i giudici fanno significativamente notare che la stessa stazione appaltante, nella propria segnalazione inoltrata all’Autorità, aveva palesato dubbi sull’illecito, in particolar modo in ragione del fatto di aver espressamente ammesso di non disporre di ulteriori elementi per valutare l’effettiva coscienza del dichiarante circa la falsità di quanto attestato.
Orbene, le statuizioni del T.A.R. Lazio appaiono fortemente condivisibili, in ragione del fatto che, nella medesima determinazione n. 1/2008, dopo la riportata prescrizione, si stabilisce in modo espresso che, nei confronti dell’operatore economico, escluso anche per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti previsti, deve essere instaurato un procedimento in contraddittorio, al termine del quale sarà eventualmente comminata dall’Autorità la sanzione pecuniaria, prevista dall’articolo 6, comma 11, del codice. Tuttavia, la complessiva prescrizione termina in modo non convincente, laddove si stabilisce che “peraltro, l’esito di tale procedimento sanzionatorio non condiziona l’annotazione nel casellario”. Da tale prescrizione finale, sembra possibile dedurre che l’annotazione nel casellario può prescindere dalle risultanze dell’avviato procedimento e, quindi, che sia possibile “annotare” anche in presenza di un esito negativo. Tale interpretazione letterale (lineare, ma sorprendente) rafforza, allora, la totale plausibilità delle statuizioni dei giudici amministrativi romani, i quali hanno ben evidenziato la chiara necessità di dar luogo ad un procedimento in contraddittorio e di attendere il suo esito, prima di attestare il dato ricevuto dalla stazione appaltante. Invero, l’imprescindibile preminenza del principio del contraddittorio, in tale specifica sede, discende anche dall’ovvia considerazione che il medesimo costituisce un’ineludibile prerogativa del moderno Stato di diritto, che esige che “venga sentita l’altra parte” (audi et alteram partem) ogni volta che un’autorità amministrativa debba emanare atti, esplicanti effetti negativi su di un soggetto. Proprio in riferimento alla concreta fattispecie, occorre prendere atto che l’Osservatorio procede all’annotazione sulla base di una segnalazione di un’altra autorità amministrativa (la stazione appaltante), che potrebbe essere oggetto di censura in sede giurisdizionale. In buona sostanza, ricevuta la segnalazione, proprio l’assenza di un sindacato giurisdizionale, dovrebbe indurre l’Osservatorio a “sentire” l’impresa interessata e le sue eventuali ragioni. Ciò, perché non ha senso rimandare al momento giurisdizionale la tutela delle situazioni giuridiche dell’impresa, in quanto tutti gli interessi in gioco devono trovare attenzione e soddisfazione già nella fase di formazione dell’atto, del farsi del potere (l’annotazione nel casellario informatico).



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