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di Stefano Usai

L'Anac chiarisce la questione della possibilità per il responsabile unico del procedimento, che non coincida con il responsabile del servizio, a far parte della commissione di gara. La questione è già stata risolta in giurisprudenza nel senso positivo dell'ammissibilità della partecipazione grazie alla specificità dei compiti del Rup configurabili non in termini dirigenziali/gestionali ma, piuttosto, di tipo propositivo.

Ora, con il parere n. 178/2015, l'autorità anticorruzione ha formulato l'orientamento secondo cui nelle procedure di appalti pubblici degli enti locali di piccole dimensioni, non sussiste un rigido divieto di partecipazione dei Rup alle commissioni di gara.

La questione

All'Authority è stato chiesto di chiarire la legittimità di una procedura di svolgimento dell'indagine di mercato per selezionare i concorrenti per il conferimento di incarico di progettazione definitiva/esecutiva di interventi di riqualificazione e manutenzione strade nucleo urbano e spazi pubblici.

In particolare, nel caso di specie veniva in rilievo una potenziale violazione dell'articolo 84, comma 4 del Codice dei contratti nella parte in cui questo non consente ai commissari diversi dal presidente di svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto con la contestazione secondo cui il Rup del medesimo procedimento di gara avrebbe illegittimamente partecipato alla commissione di gara in qualità di commissario.

Nel parere, premessa un'attenta attività di riconsiderazione dei propri precedenti specifici (in particolare, il parere 7 luglio 2011, n. 130), si afferma la fondatezza della censura di incompatibilità del soggetto che predispone gli atti di gara a rivestire il ruolo di commissario nell'organo giudicatore.  Questa riconsiderazione, peraltro, ha portato l'Anac a constatare che l'affermazione di un'insanabile incompatibilità avrebbe per effetto l'impossibilità di costituire le commissioni di gara nei Comuni di minori dimensioni anche per esiguità dell'organico, giungendo – anche sulla scorta di recente giurisprudenza – ad affermare una sorta di immunità per le piccole stazioni appaltanti anche se l'orientamento giurisprudenziale che ritiene insussistente l'incompatibilità almeno in relazione alle realtà di minori dimensioni, meriterebbe di essere condiviso.

La giurisprudenza

Pur autorevole, il parere è solo parzialmente condivisibile.  L'Autorità anticorruzione, come si può leggere nell'atto, dimostra di essere perfettamente consapevole dell'orientamento oramai confermato anche da recente giurisprudenza del giudice di Palazzo Spada.

Questo emerge con evidenza negli stessi richiami istruttori del parere dove si riporta che nelle procedure di appalti pubblici non vi èuna incompatibilitàassoluta e insuperabile tra le funzioni di responsabile del procedimento e di quelle di componente di commissione di gara, poiché le prime non attengono a compiti di controllo ma soltanto a verifica interna della correttezza del procedimento, (Consiglio di Stato, V, 23 ottobre 2012, n. 5408).

Questa affermazione, di recente ribadita dal Consiglio di Stato con la sentenza 1565/2015, ha chiaramente distinto i compiti del Rup non responsabile del servizio, che sono esclusivamente di tipo istruttorio/propositivo considerato che questi si limita a predisporre la proposta degli atti di gara, rimessi all'approvazione del soggetto – coincidente con il dirigente/responsabile del servizio – con poteri dirigenziali/gestionali.

Quest'ultimo, il solo che dispone di prerogative decisorie, rimane unico soggetto competente ad approvare gli atti tecnici della legge speciale, assumendone la paternità. Per questa ragione, il Rup - che non coincide con il responsabile del servizio - non avendo poteri definitivi/decisori può far parte della commissione di gara.  Anzi, a maggior ragione proprio perché "conoscitore" della legge speciale di gara per averla istruita, appare il soggetto più indicato e in grado di dare quell'apporto tecnico alla commissione di gara tale da prevenire o risolvere possibili contenziosi con gli appaltatori.