Unitel

Ampliare l’applicazione del soccorso istruttorio, consentendo anche di completare o di integrare l’offerta tecnica presentata in gara, potrebbe alterare la par condicio e il libero gioco della concorrenza e rischierebbe di violare il canone generale di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa che va sempre rispettato nello svolgimento delle procedure di gara. È questo il principio affermato dal Tar Sicilia, sezione di Palermo, con la sentenza n. 1559 del 29 giugno 2016.

Il caso
Un’impresa impugna la propria esclusione da una procedura aperta, indetta da un’Azienda sanitaria siciliana, lamentando, in particolare, la violazione delle norme e dei principi previsti in materia di soccorso istruttorio all’interno dell’articolo 46 del Dlgs n. 163 del 2006: in sede di valutazione delle offerte tecniche, infatti, la commissione giudicatrice aveva rilevato aspetti di non conformità dell’offerta tecnica presentata dalla concorrente rispetto a quanto previsto all’interno delle prescrizioni contenute nella legge di gara, compresa la mancata offerta di alcuni macchinari di scorta espressamente richiesti dal capitolato in aggiunta rispetto al servizio di sostituzione degli strumenti non funzionanti.

La decisione
Con la pronuncia in rassegna il Tar Sicilia - richiamando i principi già espressi dall’Autorità anticorruzione con la determinazione n. 1 del 2015 - ha rigettato il ricorso, sottolineando che, poiché nel caso di specie erano risultati assenti elementi essenziali dell’offerta tecnica, l’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio (al fine di consentire il completamento o l’integrazione della predetta offerta tecnica) avrebbe alterato la par condicio ed il libero gioco della concorrenza, ed avrebbe anche violato il canone di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, consentendo, di fatto, l’elusione dei termini decadenziali previsti dal bando per la presentazione dell’offerta (sul punto, in particolare, la pronuncia in rassegna rinvia alle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 9 del 2014). Consentire un’integrazione postuma dell’offerta tecnica comporterebbe - prosegue la sentenza - anche la violazione del principio di segretezza delle offerte.
Da ciò consegue che, nel caso di specie, la stazione appaltante non avrebbe potuto consentire alcun tipo di ulteriore integrazione, a pena di violare la par condicio competitorum.

Il nuovo Codice degli appalti
A margine della pronuncia in rassegna è utile ricordare che il recente Dlgs n. 50 del 2016 ha nuovamente disciplinato il soccorso istruttorio, apportando a tale istituto significative modifiche ed innovazioni.
All’interno del nuovo Codice degli appalti, in particolare, viene prevista la possibilità di sanare anche la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale del documento di gara unico europeo disciplinato dall’articolo 85 del medesimo Codice, documento che deve essere redatto in conformità all’apposito modello di formulario approvato dalla Commissione europea.
Il nuovo Codice, inoltre, prevede espressamente che il soccorso istruttorio non potrà mai trovare applicazione in relazione all'offerta tecnica ed economica: sul punto, va sottolineato che l’articolo 95, comma 10 del nuovo Codice dispone esplicitamente che nell'offerta economica l'operatore debba indicare anche i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con la conseguenza che la mancata indicazione dei predetti costi all’interno dell’offerta economica non può oggi ritenersi passibile d’integrazione mediante ricorso al soccorso istruttorio.
La misura massima della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara è stata oggi fissata dal legislatore nell’importo massimo di 5.000 euro ed è stato espressamente disposto che l’attestazione del relativo pagamento debba essere presentata dal concorrente contestualmente all’integrazione documentale, a pena di esclusione dalla gara. Il nuovo Codice prevede inoltre, opportunamente, che la sanzione sia dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione, con la conseguenza che, nel caso in cui il concorrente decida di non regolarizzare la documentazione mancante, lo stesso verrà escluso dalla gara, senza tuttavia dover procedere al pagamento della sanzione.
Da ultimo, va sottolineato che il nuovo Codice dispone che costituiscono irregolarità essenziali e non sanabili le eventuali carenze della documentazione di gara che non consentano l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa: il nuovo articolo 83, pertanto, non prevede espressamente le ipotesi di «non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione né le altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte», ovverosia quelle ipotesi che erano state opportunamente previste come non sanabili - in quanto idonee a ledere il principio di segretezza delle offerte - ai sensi del previgente articolo 46, comma 1-bis del Dlgs n. 163 del 2006.