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APPALTI: In base al principio di massima partecipazione ridotto l'ambito di discrezionalità dell'appaltante

Pubblicato il 16/09/2013
Pubblicato in: Appalti

La nuova norma ha introdotto lo strumento dei “bandi-tipo”, da predisporsi a cura dell’Autorità di vigilanza: veri e propri modelli generali che le amministrazioni devono seguire prima di indire la gara

Antonino Masaracchia, Il Sole 24 ORE – Guida al Diritto, 3 agosto 2013, n. 32

La questione sottesa alla sentenza TAR Lazio, Sezione II-quater, 17 aprile-a6 giugno 2013, n. 6094 , se vogliamo, molto semplice: quid iuris nel caso in cui un'amministrazione pubblica, per soddisfare una propria esigenza, voglia avvalersi dei servizi di un ben preciso operatore economico?

Si pensi alle ipotesi di un bene o di un servizio che, per le sue caratteristiche particolari, è offerto sul mercato da un'unica impresa; ovvero si pensi all'ipotesi in cui, alla scadenza di un contratto già eseguito, l'amministrazione volesse rinnovare l'appalto alla stessa ditta che ne è stata affidataria, magari per i buoni risultati ottenuti o per sfruttare l'esperienza maturata durante l'esecuzione della commessa (o, ancora, per salvaguardare il personale che ha fino a quel momento prestato la propria opera, al fine di garantire un rinnovo del contratto di lavoro).

Gli spazi operativi dell'amministrazione

Ci si chiede, in ipotesi del genere, che spazi operativi possa avere l'amministrazione di fronte alle stringenti regole di cui al Dlgs n. 163 del 2006 - cosiddetto codice dei contratti - le quali, come è noto, non ammettono "favoritismi" di sorta e impongono che venga sempre bandita una procedura a evidenza pubblica, governata cioè dal confronto concorrenziale tra più imprese potenzialmente interessate all'aggiudicazione.
Se è semplice la posizione del problema, altrettanto non è la sua soluzione, dipanandosi quest'ultima tra le strette maglie del codice dei contratti e lungo gli incerti sentieri del controllo giurisdizionale.
Vero è comunque che, in base alle norme, una soluzione immediata c'è, ed è quella che esclude recisamente una siffatta possibilità per le amministrazioni pubbliche: queste non possono chiedere un bene o un servizio così particolare (nel nome e nel marchio) tale da annullare il confronto concorrenziale, né tantomeno possono favorire l'impresa uscente nel bandire una nuova gara per lo stesso bene o servizio. Le norme rilevanti, in proposito, sono rispettivamente gli articoli 68 e 74, comma 5, del Dlgs n. 163 del 2006: il primo impone (in particolare, al comma 13) che le "specifiche tecniche" descritte nel bando di gara o nel capitolato contengano comunque la menzione "o equivalente", al fine di consentire a qualunque offerente di dimostrare che il proprio prodotto ottempera in maniera equivalente alle caratteristiche volute dalla stazione appaltante; il secondo impone il rispetto del principio di proporzionalità nell'individuazione, da parte dell'amministrazione, degli elementi delle offerte, «in relazione all'oggetto del contratto e alle finalità dell'offerta».

L'interesse pubblico da perseguire

Detto altrimenti: è ben possibile "puntare" un bene o un servizio "unico" sul mercato, purché però si conceda comunque la possibilità a tutti gli operatori potenzialmente interessati di offrire un prodotto che possa definirsi "equivalente"; così come è ben possibile modellare, in sede di redazione della lex specialis, le caratteristiche non solo delle offerte (magari anche sulla scorta del prodotto già fornito dall'impresa uscente), ma anche delle stesse imprese offerenti, purché però si motivi adeguatamente sulle ragioni oggettive che fanno propendere per una simile soluzione, in relazione all'oggetto del contratto da concludere e alle finalità che la stazione appaltante si prefigge.

In entrambi i casi l'interesse pubblico perseguito dal legislatore è quello di garantire la più ampia partecipazione alla gara. In proposito la giurisprudenza ha precisato, ad esempio, che per "equivalente" deve intendersi un prodotto che abbia caratteristiche identiche o analoghe al bene descritto in capitolato e che garantisca, almeno, le medesime prestazioni, con la conseguenza che la valutazione dell'offerta, in simili situazioni, deve necessariamente essere subordinata al previo controllo di siffatti requisiti: la prova dell'"equivalenza" esclude che l'amministrazione possa rifiutare un'offerta adducendo l'assenza delle specifiche tecniche (di recente, ex multis: Tar Sardegna, sezione I, n. 137 del 2012; Tar Lombardia, Milano, sezione I, n. 3758 del 2009; Tar Sicilia, Catania, sezione II, n. 486 del 2009).

È però importante ricordare, in proposito, che la menzione "o equivalente" è da ritenersi ammissibile solo laddove la stazione appaltante non possa oggettivamente fornire una descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise: diversamente, la menzione di un prodotto di una determinata fabbricazione o provenienza, pur se corredato dalla menzione dell'equivalenza, costituirebbe un sostanziale aggiramento del divieto di cui all'articolo 68 del Dlgs n. 163 del 2006, con conseguente illegittimità dellalex specialis (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, sezione VI, n. 3386 del 2004).

L'indicazione, nelle specifiche tecniche, della marca precisa di un prodotto è stata, ad esempio, ritenuta ammissibile - pur sempre se corredata dall'espressione "o equivalente" - a fronte dell'esigenza dell'amministrazione di fornirsi di "ricambi originali" in relazione all'esigenza di garantire la regolarità e la sicurezza di un servizio di trasporto (Tar Campania, Napoli, sezione I, n. 2606 del 1999).

I criteri di valutazione delle offerte

Del tutto analogamente, sul versante degli elementi essenziali delle offerte, è stato ritenuto, ad esempio, che anche i singoli criteri (e sub-criteri) di valutazione delle offerte devono essere riferiti direttamente ed esclusivamente alle prestazioni che formano oggetto specifico dell'appalto ed essere pertinenti alla natura, all'oggetto e al contenuto del contratto, pur nell'ambito dell'ampia discrezionalità che connota la scelta dei criteri (in tal senso: Consiglio di Stato, sezione V, n. 7259 del 2009; Tar Campania, Napoli, sezione VIII, n. 825 del 2011): dunque, non possono essere tali da restringere, ingiustificatamente, la platea dei possibili concorrenti, tagliando fuori offerte pur idonee a soddisfare le esigenze quali descritte dalla lex specialis di gara.

Il caso esaminato dal Tar Lazio

Il caso sottoposto al Tar Lazio: l'appalto per i servizi del "Vittoriano". Le coordinate appena tracciate costituiscono l'ossatura della controversia (e della relativa decisione) oggetto della sentenza qui in epigrafe, riguardante una gara per l'affidamento dei servizi di accoglienza al pubblico (comprendente svariati aspetti: marketing, pianificazione di attività culturali, accoglienza, informazione, noleggio di guide audio, realizzazione di mostre e di eventi didattici, progettazione e realizzazione di materiale editoriale e di oggettistica, biglietteria, servizio di caffetteria ecc.) presso il complesso monumentale del "Vittoriano" di Roma.

Il bando di gara, per come era stato formulato, conteneva diverse disposizioni potenzialmente lesive della concorrenza, in quanto dirette a favorire l'offerta di un'unica impresa (quella appena uscente da analogo contratto in scadenza). Altri operatori economici, interessati alla fornitura del servizio, hanno quindi proposto ricorso giurisdizionale, peraltro senza aver previamente presentato domanda di partecipazione alla gara.

L'aspetto processuale

Quest'ultima circostanza consente al Tar Lazio di analizzare la problematica de qua anche lungo il versante processuale, oltre che quello sostanziale (ossia del merito della decisione). La mancata presentazione della domanda di partecipazione a una gara, infatti, normalmente è di ostacolo alla successiva contestazione, in sede giurisdizionale, del bando di gara: ciò, in quanto tale mancanza non fa sorgere l'interesse al ricorso, finendosi altrimenti per consentire al quisque de populo di agire a tutela di un mero interesse semplice al rispetto della legalità, dell'economicità e del buon andamento dell'azione amministrativa (ex multis: Consiglio di Stato, sezione VI, n. 5626 del 2009; idem, sezione V, n. 861 del 2008).
Nel caso di specie, tuttavia, l'eccezione di inammissibilità del ricorso viene rigettata dal Tar proprio in considerazione dell'effetto automaticamente escludente che le clausole del bando determinavano nei confronti delle imprese ricorrenti: la domanda di partecipazione, se presentata, avrebbe difatti condotto comunque alla loro esclusione, per effetto dell'oggettiva impossibilità di partecipare alla gara, impossibilità discendente dalla natura ad excludendum delle clausole controverse. Questo, dunque, il corollario processuale dell'illegittimità (sostanziale) delle clausole ad excludendum: non è necessaria l'avvenuta presentazione della domanda di partecipazione alla gara per radicare l'interesse al ricorso delle imprese escluse.

Il versante sostanziale

Sul versante sostanziale, nel sentenziare l'illegittimità del bando sulla concessione dei servizi del "Vittoriano", la decisione in epigrafe ribadisce la centralità del principio di massima partecipazione alle gare. Rispetto al passato, osserva il Tar Lazio, la scrupolosa osservanza di tale principio - diretto derivato della tutela della concorrenza tra i diversi operatori - è oggi imposta anche dalle nuove disposizioni che, come l'articolo 64, comma 4-bis, del codice dei contratti (introdotto dal decreto legge "sviluppo" n. 70 del 2011, convertito dalla legge n. 106 del 2011), hanno di molto ridotto l'ambito di discrezionalità della stazione appaltante nel redigere la disciplina della selezione.

La norma richiamata, ad esempio, ha introdotto lo strumento dei "bandi-tipo", da predisporsi a cura dell'Autorità di vigilanza, che sono veri e propri modelli generali di bando che le amministrazioni devono poi seguire al momento di indire la gara. Eventuali deroghe al bando-tipo, secondo la legge, devono essere espressamente motivate nell'ambito della delibera a contrarre, così - per così dire - inchiodandosi la responsabilità dell'amministrazione in caso di clausole "sospette".

Ecco, quindi, che la motivazione di un atto generale - quale è il bando di gara - fa il suo prepotente ingresso nella disciplina degli appalti (nonostante la diversa regola di cui all'articolo 3 della legge n. 241 del 1990 il quale, come è noto, non impone l'obbligo di motivazione per gli atti generali) e, pur al di là della previsione dell'articolo 64, comma 4-bis (norma che, al momento, non ha ancora visto attuazione, non essendo ancora stati varati i famosi "bandi-tipo"), diventa imprescindibile banco di prova della legittimità della lex specialis.

La sentenza "Vittoriano"

Proprio questo accade nella sentenza qui in epigrafe la quale, in effetti, giunge all'annullamento del bando di gara - sia pure in parte qua - proprio a causa di un suo deficit motivazionale: le carenze individuate dalla sentenza sono tutte riconducibili alla mancata esplicitazione, da parte dell'amministrazione, delle ragioni che l'avevano condotta a delineare in quel modo, piuttosto che in un altro, le clausole della lex specialis.

Sotto la censura di irragionevolezza, infatti, il Tar Lazio fa cadere alcune prescrizioni del bando che avevano come effetto immediato la restrizione della platea dei possibili concorrenti: così, anzitutto, quella che imponeva, ai fini della verifica della capacità tecnica e professionale dei concorrenti, l'esistenza di un "unico marchio" sotto il quale dovevano risultare gestite le varie attività culturali in corso di svolgimento; così, inoltre, la clausola che richiedeva la dimostrazione, da parte delle concorrenti, di un elevatissimo fatturato derivante unicamente da attività culturali o museali svolte per "enti pubblici nazionali" (con irragionevole esclusione di quelle attività svolte per enti, anche privati, di natura regionale o locale); così, ancora, la previsione del requisito di qualificazione consistente nell'aver svolto, nel triennio di riferimento, servizi di eventi culturali presso almeno «dieci amministrazioni diverse».

Le osservazioni

Ed è evidente che la censurata irragionevolezza è figlia di una motivazione carente, non avendo la stazione appaltante adeguatamente motivato le ragioni che consigliavano, nel caso di specie, di imporre restrizioni così severe.
Ma è anche evidente, da un punto di vista più generale, l'ampiezza - e, in definitiva, la non controllabilità entro confini certi - del sindacato giurisdizionale che, seguendo quest'impostazione, si riserva al giudice amministrativo: stabilire quali restrizioni siano incompatibili con il principio di massima partecipazione, e quali invece no, sfugge invero a canoni prestabiliti, prestandosi così il fianco a giudizi che finiscono con l'entrare nel merito delle scelte amministrative. È, in sostanza, l'antico e annoso problema della valutazione dell'eccesso di potere, sganciato dai consueti paletti della vera e propria legittimità e (proprio per questo) alla perpetua ricerca di rassicuranti "figure sintomatiche".

 


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