Alto Contrasto Reimposta
Iscriviti Area Riservata
Menu
Menu
Stemma

Gara d`appalto - Requisiti generali - Mancata dichiarazione condanna ex...

Pubblicato il 19/04/2011
Pubblicato in: Appalti

Consiglio di Stato sez. III 22/3/2011 n. 1750

Maggioli Editore

1. GARA D`APPALTO - REQUISITI GENERALI - MANCATA DICHIARAZIONE CONDANNA EX ART. 444 C.P.P. PER REATO ESTINTO DOPO IL DECORSO TERMINE QUINQUENNALE - NEL CASO IN CUI L`ESTINZIONE E` STATA DICHIARATA DAL GIUDICE DELL`ESECUZIONE PENALE PRIMA DEL TERMINE DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA - NON COMPORTA L`ESCLUSIONE DALLA GARA

2. GARA D`APPALTO - OFFERTE ANOMALE - GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE - FINALITA` - MANCATA PRESENTAZIONE GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE - RILEVANZA SOLO IN CASO DI ATTIVAZIONE SUBPROCEDIMENTO DI VALUTAZIONE ANOMALIA - FATTISPECIE ANTERIORE ALL`ABROGAZIONE ART. 86, C.5, DLGS. 163/2006

1. E` fermo e condiviso il principio per cui, nelle gare ad evidenza pubblica, è legittima l`esclusione del concorrente qualora ometta di dichiarare una condanna ex art. 444 c.p.p., ancorché attinente ad un reato estinto per decorso del termine quinquennale di cui al successivo art. 445, ove ciò sia prescritto nella lex specialis a pena d’esclusione (cfr. Cons. St., VI, 6 aprile 2010 n. 1909). Il principio de quo non opera tuttavia quando, come nella specie e ben prima del termine per la partecipazione alla gara stessa, l’estinzione del reato sia stata dichiarata dal Giudice dell’esecuzione penale ai sensi del citato art. 445. Si tratta d’una vicenda che implica l’irrilevanza della relativa condanna ai fini (o, comunque, quale causa d’esclusione ai sensi) dell’art. 38 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (cfr. Cons. St., V, 31 ottobre 2008 n. 5461).

2. L’omessa presentazione delle giustificazioni preventive rileva, se del caso, qualora si attivi il sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, sempre che questa risulti sospetta d’anomalia (arg. ex Cons. St., V, 20 aprile 2009 n. 2348). Dunque, la presentazione delle giustificazioni preventive insieme all’offerta ha (aveva) essenzialmente una funzione acceleratoria della procedura di gara e, al contempo, collaborativa con l’attività di valutazione della stazione appaltante sulle offerte, come si vede secondo gli ovvi principi di buona fede nelle trattative negoziali. Essa allora risponde ad un interesse creditorio e, quindi, non implica l’esclusione dalla gara se il soggetto aggiudicatore non abbia per tempo manifestato, con clare loqui, tal interesse.

N. 01750/2011REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1507/2009 RG, proposto dal Gruppo Servizi Associati – GSA s.c.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico COLELLA e Gennaro NOTARNICOLA, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio del dott. PLACIDI;

contro

l’Azienda ospedaliero-universitaria Maggiore della Carità di Novara, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cinzia PICCO e Paolo SCAPARONE, con domicilio eletto in Roma, c.so Vittorio Emanuele II n. 18, presso GREZ;

nei confronti di

IMPRESA GIELLE di Luigi Galantucci, con sede in Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata ed appellante incidentale, rappresentata e difesa dagli avvocati Anna LILLO e Fulvio MASTROVITI, con domicilio eletto in Roma, via Monte Santo n. 25, presso lo studio dell’avv. BOTTI;

per la riforma

della sentenza del TAR PIEMONTE, sez. I, n. 401/2009, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio antincendio dell’ elisuperficie H2 e d’assunzione dell’incarico di gestione dell’attività ai sensi dell’art. 7 del DM 10 marzo 1988, per il periodo di un anno;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione delle parti intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all`udienza pubblica dell’11 marzo 2011 il Cons. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati LENTINI (su delega dell’avv. NOTARNICOLA), PAFUNDI (su delega dell’avv. SCAPARONE) e RICCARDELLI (su delega degli avvocati LILLO e MASTROVITI);

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con deliberazione direttoriale n. 585 del 13 marzo 2008, l’ Azienda ospedaliero-universitaria Maggiore della Carità di Novara ha indetto una procedura ristretta, da aggiudicarsi al prezzo più basso, per l’affidamento annuale del servizio di guardia ai fuochi ed antincendio (da rendere ai sensi dell’art. 5 del DM 2 aprile 1990 n. 121) dell’elisuperficie classificata H2 e dell’incarico di gestione dell’attività (ai sensi dell’art. 7 del DM 10 marzo 1988).

2. – A tal gara hanno partecipato, tra le altre imprese, pure la Gruppo Servizi Associati – GSA s.c.p.a., corrente in Roma e l’IMPRESA GIELLE di Luigi Galantucci, con sede in Torino, entrambe proponendo rituale offerta.

In esito alla gara stessa, quest’ultima è risultata aggiudicataria provvisoria, ma la GSA s.c.p.a. ha chiesto alla stazione appaltante di revocare in autotutela detta aggiudicazione, a causa di riscontrate violazioni, a suo dire, della lex spoecialis. Non avendo avuto risposta alcuna, la GSA s.c.p.a. ha allora adito il TAR Piemonte impugnando l’aggiudicazione provvisoria e proponendo, il 9 ottobre 2008, motivi aggiunti. Nelle more del giudizio, la controinteressata IMPRESA GIELLE ha a sua volta proposto gravame incidentale, per aver la Società ricorrente principale omesso di dichiarare l’assenza di condanne, in capo ad un suo amministratore, lesive della moralità professionale nell’ultimo triennio.

Con sentenza n. 401 dell’11 febbraio 2009, l’adito TAR ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso incidentale e ha integralmente respinto quello principale.

3. – Appella allora la GSA s.c.p.a., censurando la sentenza impugnata anzitutto sotto il profilo della distinzione dei due servizi appaltati —nei cui confronti l’impresa aggiudicataria non possiede i requisiti d’esperienza professionale—, nonché replicando le altre doglianze di prime cure.

Resistono in giudizio le parti intimate, che concludono entrambe per l’infondatezza della pretesa attorea. L’IMPRESA GIELLE, dal canto suo, propone un appello incidentale ribadendo le censure già manifestate in primo grado.

Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2011, su conforme richiesta delle parti, l’appello in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. – Si può prescindere da ogni considerazione sull’appello incidentale, in quanto quello principale è del tutto privo di pregio e va disatteso.

Lamenta anzitutto l’appellante GSA s.c.p.a. l’omessa dimostrazione, da parte dell’aggiudicataria, anche dello svolgimento, nel triennio di riferimento, d’un servizio identico alla gestione di elisuperfici, attività, questa, distinta e solo congiuntamente richiesta dalla lex specialis a quella di guardia ai fuochi e d’antincendio.

Al riguardo, il bando ha indicato, quale oggetto dell’appalto de quo, l’«… effettuazione del servizio di vigilanza antincendio presso l’elisuperficie classificata H2, nonché assunzione dell’incarico di gestore delegato dell’attività ai sensi dell’art. 7 D.M. Trasporti 10.03.1988…». Dal canto suo, le norme tecnico-amministrative dell’appalto, il cui art. 1 ha replicato pedissequamente tal definizione, al successivo art. 2, III c. chiarisce che, ferma la funzione di guardia ai fuochi, «… il gestore dell’attività dovrà fornire tutti i servizi ed i compiti a lui delegati in virtù dell’art. 7 del D.M. dei Trasporti…con particolare riguardo alla gestione della sicurezza antincendio del plesso, in accordo con la committenza e nel pieno rispetto dell’art. 7 del D. Lgs. 626/94…». Inoltre, l’art. 14, u.c. impone all’appaltatore, per la parte del servizio inerente alla qualità di gestore delegato all’attività, tra l’altro, il «… supporto di manodopera fornito tramite gli stessi guardia ai fuochi presenti in sito, per eseguire, nei periodi nei quali i suddetti non siano impegnati nel servizio affidato, le periodiche verifiche, prove e collaudi antincendio, anche affidate ad altre Ditte…». È evidente allora che l’ oggetto dell’appalto non consta di due servizi funzionalmente diversi (quello antincendio e quello di gestore dell’elisuperficie), tali da imporre altrettante qualificazioni (e pregresse esperienze) professionali, ma individua un unico servizio, ove l’appaltatore assume la qualità di gestore diretto dei compiti antincendio e guardia ai fuochi.

In altri termini, questa prestazione concerne non già la generica assunzione di tutti e di ciascun compito proprio della gestione di un’elisuperficie, bensì solo quella parte, come descritta nell’art. 7, II c., lett. n) del DM 10 marzo 1988, che riguarda la conformità dell`elisuperficie stessa «… alle specifiche disposizioni, in ordine al servizio antincendi, emanate dal Ministero dell`interno…».

Invero, aldilà del mero e molto generico richiamo di tal art. 7, la serena lettura della lex specialis non è conclusiva nel senso d’imporre all’appaltatore un’autonoma gestione dell’elisuperficie aziendale (recte, separata dall’attività antincendio) e, quindi, il possesso dell’ autorizzazione a tal fine rilasciata dall’ENAC. Sicché siffatto riferimento va inteso, e come tale naturaliter conforma il regolamento negoziale, con riguardo all’unitaria conduzione dell’attività di protezione antincendio, da svolgere secondo le vigenti norme. L’art. 7 citato, quindi, va letto in parte qua alla luce del combinato disposto dell’art. 4, c. 1 del DM 26 ottobre 2007 n. 238 (per cui il gestore del servizio antincendio è il gestore dell’elisuperficie), dell’art. 14, c. 1, 2° periodo del DM prot. n. 22122 del 1° febbraio 2006 (richiamato da detto art. 4, c. 1) e delle disposizioni poste dal Ministero dell’interno in tema d’adeguatezza dei sistemi antincendio a seconda della classificazione di ogni elisuperficie.

Di ciò l’appellata sentenza ha dato seria contezza, secondo canoni interpretativi ben governati dal Giudice di prime cure, donde l’inutilità, per l’imprenditore partecipante alla gara de qua, di comprovare, nella specie, un’esperienza professionale distinta ed ulteriore rispetto alla capacità circa la guardia ai fuochi ed i servizi antincendio.

Non sfugge al Collegio che, a seconda dei tipi di elisuperficie, ve ne possano esser senza assistenza antincendio, con o senza gestore, sì da disgiungere la figura di quest’ultimo da quella del materiale prestatore del servizio antincendio. Ora, in base all’art. 14, c. 1, 1° perodo, III alinea del DM prot. n. 22122/2006, l’elisuperficie dell’Azienda intimata soggiace all’obbligo di dotarsi dell’assistenza antincendio, essendo appunto a servizio di strutture ospedaliere, in modo adeguato in relazione alla propria classificazione H2. Se, perciò è assodato tra le parti che l’Azienda possieda un’elisuperficie che si deve dotare del servizio antincendio, non per ciò solo il relativo gestore soggiace a sua volta all’autorizzazione ENAC, ché questa occorre solo nei casi previsti dall’art. 3, c. 4 del DM prot. n. 22122/2006. Da ciò discende, anche a prescindere da quanto dianzi osservato dal Collegio e dalla sentenza appellata, che v’è perfetta identità tra chi è responsabile del servizio antincendio e gestore, senz’uopo di peculiari o sofisticate qualificazioni professionali.

5. – Del tutto infondata è la doglianza dell’appellante circa l’omessa dichiarazione, da parte della controinteressata e tra i requisiti di moralità professionale, d’una sentenza patteggiata ex art 444 c.p.p. emanata nel 1999 dal Pretore di Bari, sez. Altamura, nei confronti del legale rappresentante di tal impresa.

Al riguardo, è fermo e condiviso il principio per cui, nelle gare ad evidenza pubblica, è legittima l`esclusione del concorrente qualora ometta di dichiarare una condanna siffatta, ancorché attinente ad un reato estinto per decorso del termine quinquennale di cui al successivo art. 445, ove ciò sia prescritto nella lex specialis a pena d’esclusione (cfr. Cons. St., VI, 6 aprile 2010 n. 1909). Il principio de quo non opera tuttavia quando, come nella specie e ben prima del termine per la partecipazione alla gara stessa, l’estinzione del reato sia stata dichiarata dal Giudice dell’esecuzione penale ai sensi del citato art. 445. Si tratta d’una vicenda che implica l’irrilevanza della relativa condanna ai fini (o, comunque, quale causa d’esclusione ai sensi) dell’art. 38 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (cfr. Cons. St., V, 31 ottobre 2008 n. 5461).

Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire, ritenendo corretta la statuizione del Giudice di prime cure sul punto, circa la condanna irrogata dal Tribunale di Aosta al legale rappresentante dell’impresa intimata o quella irrogata dal Tribunale di Bari, le quali, essendo tuttora sub judice e non divenute irrevocabili, costituiscono argomenti non dirimenti per dimostrare l’obbligo della dichiarazione di quella ormai estinta, perché gli effetti di quest’ultima si muovono su piani logici diversi di quelle delle prime due.

Non sfugge poi al Collegio che il rinvio a giudizio del predetto legale rappresentante, per falsità in dichiarazione sostitutiva di certificazioni resa in un’altra procedura ad evidenza pubblica, s’è verificato nell’anno antecedente alla gara per cui è causa. Tal vicenda, a detta dell’appellante, integrerebbe il caso contemplato nell’art. 38, c. 1, lett. h) del Dlg 163/2006, appunto rivolta ad escludere da tali procedure gli imprenditori che «… nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazione in ordine ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara…». Correttamente, però, la sentenza appellata non ha ritenuto ricorrere nella specie tal questione, appunto perché essa non risulta dai dati in possesso dell’Osservatorio dei ll.pp., condizione, questa, contemplata dal citato art. 38, c. 1, lett. h) in una con il riferimento temporale dell’avvenuta falsa dichiarazione. Infatti, l`esplicito richiamo ai dati in possesso dell`Osservatorio stesso, o del Casellario informatico, ai fini dell`accertamento dei requisiti di cui alle lettere e), h) ed m-bis) del ripetuto art. 38, è giustificato dal fatto che le informazioni in questione sono conosciute dalla sola stazione appaltante che ne ha accertato i presupposti, o dall`Autorità che ha disposto la revoca o la sospensione dell`attestazione SOA. Pertanto, ben lungi dall’aver mera natura notiziale, solo i dati effettivamente annotati presso l’Osservatorio sono l`unico strumento idoneo ad accertare la ricorrenza della vicenda indicata nella norma e da esso discende l`effetto preclusivo dalla partecipazione alle gare.

6. – Da confermare è altresì il punto della sentenza appellata, laddove respinge la tesi attorea della necessaria esclusione della controinteressata per mancata presentazione delle giustificazioni preventive ex artt. 86, c. 5 e 87 del Dlg 163/2006 (nel testo anteriore alla novella del 2009) a corredo dell’offerta.

In realtà, tal prescrizione non è stata riportata tout court dalla lex specialis della gara in esame, di talché non è possibile inferirne né l’obbligo in sé qual requisito di partecipazione, né un’automatica sanzione espulsiva a carico dell’impresa che, non avvertita a priori, non l’abbia fatto. L’omessa presentazione di dette giustificazioni rileva, se del caso, qualora si attivi il sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, sempre che questa risulti sospetta d’anomalia (arg. ex Cons. St., V, 20 aprile 2009 n. 2348). Dunque, la presentazione delle giustificazioni preventive insieme all’offerta ha (aveva) essenzialmente una funzione acceleratoria della procedura di gara e, al contempo, collaborativa con l’attività di valutazione della stazione appaltante sulle offerte, come si vede secondo gli ovvi principi di buona fede nelle trattative negoziali. Essa allora risponde ad un interesse creditorio e, quindi, non implica l’esclusione dalla gara se il soggetto aggiudicatore non abbia per tempo manifestato, con clare loqui, tal interesse.

Infondata è poi la doglianza dell’appellante in ordine ad una pretesa violazione, definitivamente accertata in capo alla controinteressata, in materia tributaria, per una somma iscritta a ruolo, a seguito di liquidazione automatica della dichiarazione di sostituto d’imposta per l’anno 1993, pari a € 14,46. In disparte che non ogni carico tributario è di per sé credito erariale, se questo non attinge alla soglia minima di legge sotto la quale non si dà luogo né a pagamenti, né a rimborsi, il credito stesso s’estingue con il pagamento o con le altre forme estintive ex lege e non quando l’agente della riscossione ne attesti tal vicenda. Da ciò discende l’irrilevanza del momento in cui tal attestazione è avvenuta se, come nella specie, la controinteressata ha saldato il proprio debito tributario prima del termine di presentazione delle offerte. Sulla residua somma testé dovuta, la legge e non un atto di sgravio dell’Agenzia delle entrate di Gioia del Colle ne ha escluso la debenza con attestazione sì posteriore al citato termine, ma solo ricognitivo d’un rapporto obbligatorio già ex se e da lungo tempo estinto.

Infine, la sentenza appellata ha respinto la doglianza attorea circa l’omessa esclusione dell’impresa controinteressata a causa della risoluzione, per grave inadempimento, d’un appalto aggiudicatole a suo tempo dalla Provincia di Trieste.

L’appellante ne censura la conclusione, da parte del Giudice di prime cure in contraddizione, a suo dire, con quanto sommariamente delibato in sede cautelare, per una nuova aggiudicazione disposta nel frattempo dalla stessa P.A. (2002) a favore di tal controinteressata, verso cui (nel 2000) essa aveva disposto la risoluzione della precedente. Sul punto, l’appellante si duole che la relativa prova documentale sia stata versata, agli atti del giudizio di primo grado, in ritardo rispetto ai termini di cui agli allora vigenti artt. 21 e 23-bis della l. 6 dicembre 1971 n. 1034. Tuttavia, tal vicenda, aldilà del tempo in cui la controinteressata ha avuto disponibilità del relativo documento, costituisce un fatto rilevante di cui comunque (ossia, senza che le si potesse opporre alcuna "decadenza") la Stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto ai fini del controllo sulla procedura di gara. Né basta: poiché nella specie è fatta valere una risoluzione disposta da altro soggetto aggiudicatore, è applicabile in tal caso l’art. 38, c. 1, lett. f), II per. del Dlg 163/2006, in virtù del quale ciò che rileva ai fini dell’esclusione dell’impresa è non già la grave negligenza o la malafede nell’esecuzione, bensì l’errore grave (oggettivo) nell’attività professionale dell’impresa stessa. Essendo perciò intervenuta un’aggiudicazione a favore della controinteressata da parte di chi dapprima ha risolto un precedente appalto, è evidente, e di ciò la sentenza appellata fornisce buona contezza (anche se con qualche sbavatura argomentativa), il giudizio di manifesta irrilevanza della causa risolutiva e, dunque, l’impossibilità di considerare grave l’errore professionale in relazione a quest’ultima.

7. – L’integrale rigetto dell’appello principale determina l’improcedibilità di quello incidentale dipendente proposto dall’intimata Impresa GIELLE. Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1507/2009 RG in epigrafe, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile quello incidentale.

Condanna l’appellante principale al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio che sono nel complesso liquidate in € 4.000,00 (Euro quattromila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall`Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’11 marzo 2011, con l`intervento dei sigg. Magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D`Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/03/2011




Utilità