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1. GARA D`APPALTO - REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE - LIMITI E PRESUPPOSTI - INDIVIDUAZIONE
2. GARA D`APPALTO - REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE - DURC IRREGOLARE PRESENTATO DA SOGGETTO LEGITTIMATO SOLO PARZIALMENTE - REGOLARIZZAZIONE - VA DISPOSTA - FATTISPECIE

1. Nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, "… il doveroso bilanciamento, fra il dovere dell`amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati ed il principio della "par condicio" tra i partecipanti ad una selezione concorsuale, va ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale; quest`ultima non è consentita, laddove si risolva in un effettivo "vulnus" del principio di parità di trattamento, a differenza della regolarizzazione, che attiene a circostanze od elementi estrinseci al contenuto della documentazione, cui è tenuta l’amministrazione in virtù del principio generale desumibile dall`art. 6 comma 1 lett. b), l. 7 agosto 1990 n. 241…" (Cfr. C.G.A. 26 maggio 2006 n. 252; in termini, TAR Catania, Sezione Seconda, 6 giugno 2007, n. 949). La stessa giurisprudenza amministrativa ha altresì precisato che può procedersi alla regolarizzazione documentale, tutte le volte in cui vengano in rilievo incompletezze da integrare o erroneità da rettificare, riferibili al contenuto di dichiarazioni, istanze o certificazioni comunque presentate in termini, con l’unico ed ovvio limite del divieto di presentazione "ex post" di dichiarazioni del tutto omesse e mancanti (Cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2005, n. 32; C.G.A. 19 febbraio 2003, n. 60). Va rilevato infine che il potere - dovere della stazione appaltante di consentire la regolarizzazione documentale, così come delineato dalla giurisprudenza, è stato sancito anche con riferimento agli appalti di lavori pubblici proprio dal Decreto Leg.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti), il quale all’art. 46 prevede esplicitamente che "… nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati…".

2. In presenza del DURC irregolare, perché rilasciato da soggetto legittimato solo parzialmente (perchè rilasciato da una Cassa edile infraregionale), l’A.T.I. costituenda avrebbe dovuto essere invitata a regolarizzare tale documentazione, ma non avrebbe potuto essere esclusa dalla gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 2090 del 2009, proposto da:
Angelo Rizza, rappresentato e difeso dall`avv. Salvatore Iacuzzo, con domicilio eletto presso Edoardo Nigra in Catania, via V. Giuffrida, 37;
contro
Comune di Barrafranca in persona del Sindaco p.t.;
nei confronti di
Impresa Capobianco Giuseppe, nella qualità di capogruppo mandataria dell’Associazione temporanea di imprese costituenda con l’Impresa Caramanna Gioacchino, quest’ultima nella qualità di mandante, entrambi rappresentate e difese dagli avv. Giuseppe Fragapani, Salvatore Manganello, con domicilio eletto presso Alessandro Carrubba in Catania, via Umberto, 303;
per l`annullamento
previa sospensione dell`efficacia,
- del verbale di gara n. 4 del 2 luglio 2009, con il quale la Stazione Appaltante ha proceduto alla verifica della documentazione ed ha ammesso l’ATI costituenda Capobianco – Caramanna, odierna controinteressata, alla gara di cui trattasi;
- del verbale di gara n 9 del 9 luglio 2009, con cui è stata pronunciata aggiudicazione dell’appalto de quo, in favore dell’ ATI costituenda Capobianco - Caramanna, prima classificata;
- della nota n. 11503 di prot. del 22 luglio 2009, con la quale il Comune di Barrafranca ha comunicato che i lavori "de quo" sono stati aggiudicati all‘ATI costituenda Capobianco – Caramanna, mentre la ricorrente è risultata seconda sorteggiata;
- dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva, anche se confermativo;
- del conseguente contratto, ove stipulato;
- nonché di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale, non conosciuto e/o conoscibile dal ricorrente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l`atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale dell’Impresa Capobianco Giuseppe e dell’Impresa Caramanna Gioacchino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2009 il dott. Ettore Leotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell`art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;
Visto l`art. 26 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall`art. 9 della L. 21 luglio 2000, n. 205, in base al quale, nella Camera di consiglio fissata per l`esame dell`istanza cautelare, il Tar può decidere il ricorso con sentenza succintamente motivata, ove si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso stesso;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell`istruttoria;
A - Premesso che:
Il Comune di Barrafranca ha indetto una gara di appalto, a pubblico incanto, con il criterio del prezzo più basso, per l’affidamento dei "lavori per l’esecuzione di opere di recupero, manutenzione e ristrutturazione della scuola media "G . Verga " di Barrafranca ( En)".
L’importo a base d’asta è stato fissato in Euro 388.062,12, compresi gli oneri per la sicurezza.
Con verbale del 9 luglio 2009 il seggio di gara ha ultimato le proprie operazioni, aggiudicando provvisoriamente l’appalto, mediante sorteggio, all’A.T.I. costituenda Capobianco – Caramanna, mentre al secondo posto è stata sorteggiata l’Impresa individuale Rizza Angelo.
Il predetto verbale di gara è stato pubblicato all‘Albo Pretorio del Comune di Barrafranca dal 10 luglio 2009 al 24 luglio 2009 e, non essendo state prodotte opposizioni e/o reclami, l’aggiudicazione è divenuta definitiva.
Con ricorso notificato il 26 agosto 2009, depositato il 3 settembre 2009, l’Impresa Rizza Angelo ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità sotto vari profili.
L’A.T.I. Capobianco – Caramanna si è costituita in giudizio e con atto notificato il 26 – 28 settembre 2009, depositato il 2 ottobre 2009, ha proposto ricorso incidentale avverso gli stessi atti di gara, sostenendo che l’Impresa Rizza Angelo avrebbe dovuto essere esclusa.
Alla camera di consiglio del 5 novembre 2009 la causa è passata in decisione.
B – Considerato che:
Per giurisprudenza pacifica, nel caso in cui il ricorso incidentale sia teso a paralizzare la possibilità di accoglimento del ricorso principale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberano sull’esistenza dell’interesse al ricorso del ricorrente principale (Cfr. Cons. Stato VI, 6 marzo 1992, n. 159; Cons. Stato, V, 13 febbraio 1998, n. 168; Cons. Stato, V, 25 marzo 2002, n. 1695; C.G.A. 28 gennaio 2002, n. 32; C.G.A. 20 settembre 2002, n. 573; Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2006 n. 8265; Consiglio Stato , IV, 24 marzo 2009 , n. 1772).
In concreto, in materia di gare di appalto l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale, qualora il concorrente che abbia ottenuto l’aggiudicazione deduca che l’impresa sconfitta avrebbe dovuto essere esclusa in radice dalla gara.
Infatti, se il ricorso incidentale è accolto, il ricorso principale diventa inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione dell’impresa ricorrente principale, con conseguente impossibilità di esaminare i vizi da questa denunciati nei confronti dell’impresa aggiudicataria (Cfr. Cons. Stato, IV, 14 dicembre 2004 n. 8005).
Nella specie, le questioni prospettate dall’A.T.I. costituenda Capobianco – Caramanna con il ricorso incidentale risultano logicamente antecedenti rispetto a quelle dedotte con il ricorso principale, in quanto il loro eventuale accoglimento provocherebbe l’esclusione dalla gara dell’Impresa Rizza Angelo e la conseguente inammissibilità dello stesso ricorso principale per carenza d’interesse, donde la necessità che esse siano esaminate con priorità.
I - Con la prima censura del ricorso incidentale si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del bando di gara, la violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 4 del disciplinare di gara, la violazione e falsa applicazione del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e s.m.i., nonché l’eccesso di potere per violazione della par condicio.
L’A.T.I. Capobianco – Caramanna sostiene che l’impresa Rizza avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, avendo presentato la "Istanza di Ammissione alla gara e dichiarazione unica", senza allegare il documento di identità del sottoscrittore.
In effetti, nella busta "A" della predetta Impresa sarebbe stata inserita una fotocopia del documento di identità del sig. Angelo Rizza, che tuttavia andrebbe riferita ad altra dichiarazione resa ai sensi dell’art. 19 del d.p.r. n. 445/2000, in calce alla quale sarebbe stata apposta la seguente dicitura: "Allega fotocopia della Carta d’Identità".
Per il Tribunale il rilievo in esame è privo di pregio.
Anzitutto va rilevato che la mancanza di tale documento non è stata rilevata in sede di gara e che il mancato rinvenimento dello stesso dopo l’ultimazione del procedimento non può essere dedotto quale motivo di esclusione.
Si richiama, a tal proposito, la sentenza di questa Sezione 30 luglio 2009, n. 1427, con la quale è stato affermato che "il momento rilevante di verifica delle offerte in una gara pubblica per l’aggiudicazione di un contratto della P.A. coincide con la formale apertura delle buste innanzi al seggio di gara, al quale i partecipanti possono presenziare e formulare le opportune osservazioni, compiendo ogni verifica e controllo anche sull’ammissione dei concorrenti; pertanto ogni qual volta in questa sede si sia dato atto dell’ammissibilità di una offerta ovvero della sussistenza dei necessari requisiti di ammissione, non è possibile, successivamente, dedurre che l’offerta non era valida (o il concorrente doveva essere escluso) per carenza di un documento che non si rinviene piu’ agli atti dell’amministrazione (fra le tante: C.G.A., nn. 225 dell’11 aprile 2005 e 67 del 2 marzo 2006)".
In ogni caso, come chiarito dal Tar Palermo, Sezione Terza, con sentenza 4 settembre 2008 n. 1099, da intendersi espressamente richiamata, in tema di affidamento di un appalto di lavori pubblici, non va esclusa dalla gara l`impresa che, a corredo delle proprie dichiarazioni ed autocertificazioni, ha allegato una sola copia del documento di riconoscimento, anziché una per ciascuna delle stesse.
Ciò, in quanto "va evitato quello che si risolverebbe in un mero formalismo, dovendo viceversa ritenersi non in contrasto con la lettera dell`art. 38 del D.P.R. 445/2000, e conforme alla finalità dallo stesso perseguita, la produzione di un sola copia del documento d`identità nella busta contenente la documentazione, giacché questo elemento (come anche una dichiarazione con firma autenticata) è sufficiente alla identificazione del soggetto che ha reso le dichiarazioni sostitutive, e ad "instaurare un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore (Cons. St., IV, 5 marzo 2008, n. 949; Sez. V, 3 gennaio 2006, n. 25)".
II - Con la seconda censura del ricorso incidentale vengono dedotti i seguenti vizi: violazione e falsa applicazione del bando di gara; violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell`art. 75 comma 1, lettere B e C del D.P.R. n. 5541999 e s.m.i.
L’A.T.I. Capobianco - Caramanna richiama il Disciplinare di Gara, che, al punto 4) d), tra le dichiarazioni da presentare a pena di esclusione, indica quella relativa ai "nominativi, le date di nascita e di residenza degli eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di poteri di rappresentanza e soci accomandatari…".
Sostiene che l’Impresa Rizza avrebbe dovuto essere esclusa, poiché, in relazione alla suddetta dichiarazione, si sarebbe limitata ad indicare il geom. Angelo Rizza, omettendo di indicare anche il sig. Andrea Amico, che, secondo il Certificato Camerale, sarebbe "responsabile tecnico, nominato il 13 maggio 2009 fino al 20 aprile 2011".
Per il Tribunale, anche tale motivo del gravame incidentale deve essere rigettato.
Il disciplinare di gara ha richiesto la dichiarazione relativa al "direttore tecnico", e non anche quella relativa al "responsabile tecnico", e le prescrizioni letterali del bando debbono essere rispettate.
Tale profilo è stato affrontato dal C.G.A. con recentissima sentenza 11 maggio 2009, n. 400, con la quale, andando di contrario avviso rispetto a quanto precedentemente affermato con decisione 27 ottobre 2006, n. 596, il Giudice di appello ha riconosciuto che "Ferma restando la legittimità di ogni eventuale clausola della lex specialis della gara che intenda in modo soggettivamente estensivo le previsioni normative recate dagli artt. 75 D.P.R. n. 544/99 e 38 D.Lgs. n. 163/06, assoggettando anche soggetti ulteriori al "direttore tecnico" (ma tuttavia a questo teleologicamente assimilabili, come i responsabili tecnici di cui si tratta) agli oneri certificativi e dichiarativi previsti dalle citate disposizioni, appare infatti corretto affermare che il basilare principio di certezza dei rapporti giuridici, che deve caratterizzare ogni pubblica selezione, impedisce – in ogni caso in cui, come in quello in esame, l’estensione non sia espressamente operata dalla lex specialis di gara – all’interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di imporre in via meramente ermeneutica un ulteriore incombente non immediatamente percepibile dai concorrenti e che sarebbe richiesto a pena di esclusione dalla selezione".
"In tali casi, tutt’al più, può riconoscersi al seggio di gara, ove ravvisi la concreta esigenza di un ulteriore accertamento in ordine ai requisiti di affidabilità soggettiva dell’impresa aggiudicataria, la facoltà di richiedere a quest’ultima di produrre, entro un congruo termine all’uopo concesso, tutte le specificazioni ritenute necessarie, che possono anche consistere in un’estensione degli oneri in discorso; non tuttavia, quale atipica causa di esclusione dalla gara, ma come una specifica e motivata richiesta di ulteriori chiarimenti o specificazioni".
III – Con la terza censura del ricorso incidentale si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del D.L. n. 210/2002 convertito con L. n. 266/2002.
In via cautelativa, ove fosse ritenuto fondato il secondo motivo del ricorso principale che sarà esaminato in appresso, l’A.T.I. Capobianco – Caramanna contesta la legittimità dell’ammissione alla gara dell’Impresa Rizza, che avrebbe dovuto essere esclusa per aver prodotto un modulo G.A.P. incompleto, perché carente delle indicazioni relative al "Volume di affari" ed al "Capitale sociale".
Per il Collegio, anche tale rilievo è privo di pregio, per le ragioni che saranno diffusamente illustrate nell’esaminare il secondo motivo del ricorso principale, dovendo essere considerate essenziali soltanto le indicazioni a compilazione obbligatoria, tra le quali non rientrano quelle omesse dall’Impresa Rizza (Cfr. C.G.A. 11 Maggio 2009 n. 400).
In conclusione, il ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. Capobianco – Caramanna è infondato e deve essere rigettato.
C – Rilevato che:
I - Con la prima censura del ricorso principale l’Impresa Rizza Angelo deduce i vizi di violazione e falsa applicazione dell’art. 19 legge 109/1994, nel testo coordinato con la L.R. n. 7/2002 e s.m.i., nonché di violazione e falsa applicazione dell’art. 2 D.L. n. 210/2002 convertito con L. n. 266/2002.
La parte ricorrente sostiene che l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, perché l’impresa mandante Caramanna Gioachino, ai fini della partecipazione alla gara, avrebbe prodotto un D.U.R.C., relativo alla propria posizione nei confronti della Cassa Edile, rilasciato dalla Cassa Edile CERAPIDS di Agrigento, struttura provinciale della Edilcassa Sicilia, non legittimata a rilasciare il D.U.R.C. con l’attestazione dei dati globali a livello nazionale.
Infatti la Edilcassa Sicilia potrebbe emettere il D.U.R.C. con competenza territoriale su base regionale, non essendole consentito prendere in considerazione eventuali posizioni al di fuori dell’ambito regionale.
Per il Tribunale il motivo di gravame in esame è privo di pregio.
Occorre anzitutto premettere che anche dopo l’entrata in vigore del Decreto Leg.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), in Sicilia la materia degli appalti di lavori pubblici continua ad essere disciplinata dalla L. 11 febbraio 1994 n. 109, recepita con L.R. 2 agosto 2002 n. 7 e successive modifiche ed integrazioni.
Tale recepimento è stato effettuato dal Legislatore regionale mediante un rinvio "statico o ricettizio", di modo che le modifiche ed abrogazioni successivamente disposte dal Legislatore statale nei confronti della L. n. 109/1994 non hanno avuto effetto sull’ordinamento regionale.
L’art. 1, comma 2, della citata L.R. n. 7/2002 ha poi disposto l’applicazione nel territorio regionale delle norme regolamentari attuative della L. n. 109/1994, tra cui il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici) ed il D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 (Regolamento di istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici).
Come chiarito dall’Assessorato Regionale Lavori Pubblici con circolare 18 settembre 2006, il Decreto Leg.vo 12 aprile 2006 n. 163 non è produttivo di effetti nell’Isola, rendendosi necessaria un’apposita normativa regionale di recepimento (che non è stata ancora adottata), "ad eccezione di quelle norme concernenti materie che sono riservate all’esclusiva competenza dello Stato" e delle "norme comunitarie immediatamente precettive".
Fatta tale premessa di carattere generale, occorre richiamare l’art. 19, comma 12 bis, della L. n. 109/1994 (nel testo vigente in Sicilia), che così dispone:
"Relativamente ai soli lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni, i concorrenti unitamente alla documentazione prevista dalle vigenti leggi, dimostrano la regolarità contributiva mediante la produzione di certificazione rilasciata dall`INPS, dall`INAIL e dalla Cassa edile. In difetto di tale produzione i concorrenti sono esclusi dalla partecipazione a dette procedure e non possono stipulare i relativi contratti. Ai soli fini della detta partecipazione, le certificazioni hanno validità per tre mesi dal rilascio".
Con decreto 24 febbraio 2006, integrato con decreto 15 gennaio 2008, l’Assessore Regionale dei Lavori Pubblici ha dettato particolari disposizioni attuative della norma regionale citata, prevedendo che, per partecipare alle gare di appalto, i concorrenti possono documentare la regolarità contributiva nei modi seguenti:
a) mediante produzione, di certificazione rilasciata dall’I.N.P.S., dall’I.N.A.I.L. e dalla Cassa Edile (art. 1), anche in copia autenticata (art. 4),
b) mediante produzione del D.U.R.C. (art. 2), anche in copia autenticata (art. 4);
c) mediante dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, con la quale devono essere fornite specifiche indicazioni relative all’iscrizione I.N.P.S., I.N.A.I.L. e Cassa Edile (art. 6).
Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, il Capitolato di gara si è conformato a tali prescrizioni, stabilendo che nella Busta A doveva essere inserita:
"(3) documentazione dimostrante il possesso del requisito della regolarità contributiva, ai sensi dell’art. 19, comma 12-bis, del Testo coordinato, secondo le modalità attuative contenute nel decreto dell’Assessore Regionale per i LL.PP. n. 26/GAB del 24 febbraio 2006 come modificato dal decreto dell’Assessore Regionale per i LL.PP. del 15 gennaio 2008 (G.U.R.S. n. 5 dell’1.02.2008)., adottato ai sensi della L.R. 29 novembre 2005 n. 16 e della L.R. 21 agosto 2007, n. 20.
All’atto della presentazione del D.U.R.C. deve essere allegata copia della relativa richiesta del medesimo da cui si evinca il codice identificativo pratica (C.I.P.) nonché la tipologia per cui lo stesso è stato richiesto, così come previsto dall’art. 2 del decreto dell’Assessore Regionale per i LL.PP. n. 26/GAB del 24 febbraio 2006 come modificato con il decreto dell’Assessore Regionale per i LL.PP. del 15 gennaio 2008 (G.U.R.S. n. 5 del 01.02.2008).
Qualora l’impresa partecipante, in alternativa alla presentazione del DURC, opti per la produzione della dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 6 del predetto decreto n. 26/GAB del 24.02.2006 modificato dal decreto del 15.01.2008, dovrà rendere la dichiarazione così come previsto nel citato decreto secondo il predisposto modello che costituisce l’allegato A del presente disciplinare".
Premesso il quadro normativo di riferimento, il Collegio osserva che, nella specie, l’impresa mandante Caramanna Gioacchino, facente parte della costituenda A.T.I. aggiudicataria, ha effettivamente prodotto in sede di gara un D.U.R.C. rilasciato dalla Cassa Edile CERAPIDS di Agrigento, struttura provinciale della Edilcassa Sicilia.
Quest’ultima non fa parte dei soggetti che hanno sottoscritto presso il Ministero del Lavoro l’avviso comune del 16 dicembre 2003 e la convenzione del 15 aprile 2004 e presso l’Assessorato Regionale LL.P. l’intesa del 24 gennaio 2005, poi rinnovata con successiva intesa del 22 ottobre 2008, disciplinanti il rilascio del D.U.R.C.
Ne consegue che il predetto D.U.R.C. è stato effettivamente emesso da un soggetto non abilitato, come peraltro riconosciuto in una vicenda analoga dal Tar Sicilia – Palermo, Sezione Terza, con sentenza 4 settembre 2008 n. 1099.
Tuttavia, ad avviso di questo Tribunale, tale circostanza non comporta l’illegittimità dell’ammissione dell’A.T.I. costituenda Capobianco – Caramanna, dal momento che il D.U.R.C. contestato contiene tutte le dichiarazioni richieste dall’art. 6 del D.A. 24 febbraio 2006 e successive integrazioni, per l’ipotesi in cui il concorrente intenda rendere una dichiarazione sostitutiva, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.
Orbene, in presenza di una dichiarazione positiva di regolarità contributiva, avvedendosi della provenienza del D.U.R.C. da parte della Edilcassa Sicilia, il seggio di gara avrebbe dovuto invitare l’A.T.I. costituenda Capobianco – Caramanna a regolarizzare il documento prodotto, producendo altro D.U.R.C., rilasciato da un soggetto abilitato, ovvero rendendo una dichiarazione sostitutiva, avente lo stesso contenuto del documento da regolarizzare.
Infatti, nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, "… il doveroso bilanciamento, fra il dovere dell`amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati ed il principio della "par condicio" tra i partecipanti ad una selezione concorsuale, va ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale; quest`ultima non è consentita, laddove si risolva in un effettivo "vulnus" del principio di parità di trattamento, a differenza della regolarizzazione, che attiene a circostanze od elementi estrinseci al contenuto della documentazione, cui è tenuta l’amministrazione in virtù del principio generale desumibile dall`art. 6 comma 1 lett. b), l. 7 agosto 1990 n. 241…" (Cfr. C.G.A. 26 maggio 2006 n. 252; in termini, TAR Catania, Sezione Seconda, 6 giugno 2007, n. 949).
La stessa giurisprudenza amministrativa ha altresì precisato che può procedersi alla regolarizzazione documentale, tutte le volte in cui vengano in rilievo incompletezze da integrare o erroneità da rettificare, riferibili al contenuto di dichiarazioni, istanze o certificazioni comunque presentate in termini, con l’unico ed ovvio limite del divieto di presentazione "ex post" di dichiarazioni del tutto omesse e mancanti (Cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2005, n. 32; C.G.A. 19 febbraio 2003, n. 60).
Va rilevato infine che il potere - dovere della stazione appaltante di consentire la regolarizzazione documentale, così come delineato dalla giurisprudenza, è stato sancito anche con riferimento agli appalti di lavori pubblici proprio dal Decreto Leg.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti), il quale all’art. 46 prevede esplicitamente che "… nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati…".
In conclusione, in presenza del DURC irregolare, perché rilasciato da soggetto legittimato solo parzialmente, l’A.T.I. costituenda Capobianco – Caramanna avrebbe dovuto essere invitata a regolarizzare tale documentazione, ma non avrebbe potuto essere esclusa dalla gara.
Tale regolarizzazione non solo non avrebbe determinato alcuna lesione della "par condicio" fra i concorrenti (avendo la stessa A.T.I. prodotto il documento richiesto dal bando entro i termini), ma avrebbe rappresentato l’unica condotta che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto tenere, nel rispetto dei principi del "favor partecipationis" e della tutela dell’affidamento, nonché di semplificazione, di non aggravamento, di ragionevolezza e di proporzionalità (Cfr. in termini, Tar Catania, Sezione Quarta, 23 giugno 2008 n. 1203)..
In conclusione, il motivo di gravame in esame deve essere rigettato.
II – Con la seconda censura del ricorso principale l’Impresa Rizza Angelo deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del D.L. n. 210/2002, convertito con L. n. 266/2002, sostenendo che l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in ogni caso, avendo l’Impresa Capobianco prodotto un modulo G.A.P. incompleto, per mancata compilazione della parte relativa alla propria sede legale, indicata nello stesso modulo tra i dati contrassegnati con l’asterisco, ritenuti obbligatori a pena di esclusione.
Per il Tribunale il motivo di gravame in esame è fondato.
Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, il modulo G.A.P. è stato istituito dalla L. 12 ottobre 1982, n. 726, al fine di consentire all`Alto Commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa di avere immediato accesso a notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico delle imprese partecipanti a gare pubbliche.
In particolare, l`art. 1, comma 5, del D.L. 6 settembre 1982 n. 629, convertito in L. 12 ottobre 1982 n. 726, così dispone:
"A richiesta dell`Alto commissario, le imprese, sia individuali che costituite in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appalto o a trattativa privata, sono tenute a fornire allo stesso notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico sulla propria attività, nonché ogni indicazione ritenuta utile ad individuare gli effettivi titolari dell`impresa ovvero delle azioni o delle quote sociali."
Con sentenza 6 maggio 1998, n. 298 il C.G.A. ha chiarito che "l`obbligo di presentare il modello G.A.P. sin dalla fase del concorso risponde ad una esigenza sostanziale: consentire all`Alto Commissario per il coordinamento della lotta contro delinquenza mafiosa di avere accesso a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare, posto che anche la sola partecipazione può costituire utile dato per rilevare la ingerenza della criminalità organizzata nei rapporti economici con l`amministrazione pubblica".
L`essenzialità della produzione del predetto modulo G.A.P. è stata ribadita dallo stesso Giudice di appello con decisione del 3 marzo 2003, n. 94, con la quale è stato affermato testualmente:
" ... con riferimento all`obbligo di presentazione del modello G.A.P. deve ritenersi che il documento in questione adempia al sensi delle leggi n. 726/1982 e 410/ 1991 ad un essenziale funzione di tutela dell`ordine pubblico quale indefettibile strumento conoscitivo ai fini della lotta contro le infiltrazione della delinquenza mafiosa nel settore dei pubblici appalti con la conseguenza che la rilevanza sostanziale dell`interesse pubblico sotteso alla clausola inosservata implica, pur in difetto di espressa previsione della "lex specialis" l`esclusione dalla gara dell`impresa resasi inadempiente ".
In sostanza, il concorrente che non produce il modulo G.A.P.dev`essere escluso addirittura anche quando nel bando non sia contenuta un`esplicita comminatoria di esclusione.
Tale orientamento è stato costantemente seguito dalla giurisprudenza successiva (Cfr. Tar Catania, Sezione Terza, 12 novembre 2003 n. 1893; Tar Palermo, Sezione Seconda, 28 febbraio 2005, n. 313; Tar Palermo, Sezione Terza, 23 aprile 2007, n. 1173; Tar Palermo, Sezione Terza, 24 aprile 2008 n. 532; Tar Catania, Sezione Quarta, 19 gennaio 2009, n. 106).
Per il principio dell’etero-integrazione del bando di gara, le imprese partecipanti erano tenute a produrre il modello G.A.P. compilato, quanto meno, nelle parti contrassegnate con l’asterisco, ritenute "obbligatorie", a pena di esclusione.
A tal proposito, con sentenza 11 Maggio 2009 n. 400 (alla quale espressamente si rinvia), il C.G.A. ha affermato quanto segue:
"Il modello G.A.P. va debitamente compilato, al fine di consentire agli organi preposti un immediato screaning delle qualità soggettive delle imprese partecipanti in chiave antimafia, ma: a) la firma di esso non è necessaria, essenzialmente perché non richiesta dalla grafica di detto modello(né ve ne è bisogno, essendo volta la sua compilazione all’immediato riscontro dei dati dell’impresa e risultando comunque surrogata da quella apposta in calce alla domanda di partecipazione da ogni partecipante; b) non è necessaria la indicazione della data , tale essendo quella di presentazione della domanda.
Tutte le altre indicazioni sono necessarie, se e in quanto risultino tali alla compilazione obbligatoria, non potendosi supplire ad eventuali omissioni desumendo i dati mancanti dalla documentazione prodotta in gara."
Nella specie, avendo l’Impresa Capobianco prodotto un modulo G.A.P. incompleto, per mancata l’indicazione della sede legale, l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.
Per le considerazioni che precedono, il ricorso principale deve essere accolto e va conseguentemente disposto l’annullamento degli atti impugnati, nella parte in cui l’A.T.I. costituenda Capobianco – Caramanna, è stata ammessa alla gara ed ha ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto.
D – Ritenuto di rigettare la domanda risarcitoria proposta dall’impresa Rizza, in quanto il contratto con l’A.T.I. resistente non risulta essere stato stipulato e la parte ricorrente ha titolo per aggiudicarsi l’appalto.
E – Ritenuto di condannare l’A.T.I. costituenda Capobianco – Caramanna ed il Comune di Barrafranca al pagamento degli onorari e delle spese del giudizio, liquidati in complessivi euro 4.500,00 (di cui euro 2.000,00 per contributo unificato ed euro 2.500,00 per onorari e diritti di avvocato, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge e rimborso spese generali nella misura del 12,50%), ponendoli per due terzi a carico dell’A.T.I. aggiudicataria e per un terzo a carico dell’Ente locale intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Quarta, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei modi di cui in motivazione.
Condanna l’A.T.I. costituenda Capobianco – Caramanna ed il Comune di Barrafranca al pagamento degli onorari e delle spese del giudizio, liquidati in complessivi euro 4.500,00 (di cui euro 2.000,00 per contributo unificato ed euro 2.500,00 per onorari e diritti di avvocato, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge e rimborso spese generali nella misura del 12,50%), ponendoli per due terzi a carico dell’A.T.I. aggiudicataria e per un terzo a carico dell’Ente locale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall`autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2009 con l`intervento dei Magistrati:
Biagio Campanella, Presidente
Ettore Leotta, Consigliere, Estensore
Francesco Brugaletta, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 4 dicembre 2009