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Enti locali - Competenze degli organi

Pubblicato il 20/04/2010
Pubblicato in: Appalti
Consiglio di Stato sez.V 13/4/2010 n. 2028 Maggioli Editore Maggioli Editore

1. Enti locali – Competenze degli organi – Indizione della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas – Delibera di giunta comunale – Legittimità
2. Enti locali – Competenze degli organi – Rinvio della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas e indizione di procedura d’urgenza per un affidamento provvisorio del servizio –delibera di giunta comunale – Legittimità

1. È legittima, in termini di competenza, la delibera della giunta comunale di indizione della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, in quanto è la legge stessa che ha previsto la modalità di svolgimento del servizio (tramite gara e successiva concessione del servizio per la distribuzione del gas, in conformità a quanto previsto dall’ art. 14, comma 1, del decreto legislativo 23.5.2000, n. 164). In sostanza è appropriata, in termini di competenza, l’azione della giunta in quanto la sua sfera di azione è già delimitata dalla legge, con il previsto sistema della “concessione” del servizio per la distribuzione del gas, mentre non sarebbero ammissibili modalità alternative di svolgimento del servizio di distribuzione. Non è dunque sostenibile che l’atto di indizione della gara dovesse essere approvato dal consiglio comunale, in applicazione dell’articolo 42 del decreto legislativo 267/2000, testo unico degli enti locali, in quanto in questo peculiare settore (servizio gas) nessuna decisione e/o atto di indirizzo in ordine alla “scelta delle modalità di svolgimento del servizio” poteva assumere il consiglio comunale in quanto la previsione dell’indizione della gara era già stabilita da precisa norma legge (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9.6.2008, n. 2832, che ha confermato TAR Piemonte n. 889/2006).
2. È legittima la delibera con la quale la giunta comunale stabilisce di rinviare l’espletamento della gara per il nuovo affidamento del servizio di distribuzione del gas, disporre un nuovo incarico tecnico per la valorizzazione delle spettanze del gestore uscente ed indire una procedura d`urgenza per un affidamento provvisorio del servizio, per la durata di mesi nove, con possibilità di proroga di altri tre mesi, considerato che essa non assume la connotazione tipica di atti di indirizzo generale riguardante le modalità organizzative del servizio. Al contrario, si tratta di determinazioni che si muovono nell’ambito delle regole fissate dalla legge e riguardano particolari aspetti di attuazione del rapporto di concessione già prestabilito dal comune.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4510 del 2009, proposto da:
Isgas Energit Multiutilities Societa` Consortile A R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Castelli, Renato Docimo, Angelo Luminoso, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri,5;

contro

Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall`avv. Carla Curreli, con domicilio eletto presso Viviana Callini in Roma, via Arenula, 21; Assessorato Pianificazione Servizi del Comune di Cagliari;

per la riforma

della sentenza del TAR SARDEGNA - CAGLIARI - 1^ SEZIONE n. 00577/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del Tar Sardegna - Cagliari - 1^ Sezione n. 577/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO PROVVISORIO SERVIZIO PUBBLICO DISTRIBUZIONE GAS PROPANO LIQUIDO..
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l`atto di costituzione in giudizio di Comune di Cagliari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell`udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2009 il Consigliere Marco Lipari e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La vicenda all’origine della presente controversia è descritta analiticamente dalla sentenza appellata.
Nel 1994 l’ A.T.I. CONSCOOP/CIS si aggiudicava la gara bandita dal comune di Cagliari per la concessione trentennale con diritto di esclusiva su tutto il territorio comunale del servizio di produzione e distribuzione canalizzata del gas (sulla base di una licitazione privata per l`affidamento in concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas gpl nell`ambito comunale, in esecuzione delle deliberazioni del commissario straordinario n. 115/1993 e 1434/1994 e deliberazione della giunta comunale n. 1249 dell`11/5/1995).
Il soggetto secondo classificato, l’A.T.I. Italgas-Metanosarda, impugnava l`aggiudicazione in quanto la società CIS (consorzio intercomunale servizi), impresa parte dell’ATI vincitrice, in quanto società municipalizzata, non poteva operare fuori dal territorio di appartenenza.
La realizzazione della rete godeva di finanziamenti sia da parte dell`Unione europea che da parte del Ministero dell`industria.
Il 12 maggio 1995 era stipulato il contratto tra il comune di Cagliari e l’ATI CONSCOOP/CIS, le quali costituivano, allo scopo, la società consortile a responsabilità limitata ISGAS.
Nel disciplinare allegato al contratto del 1995 si stabiliva che la concessionaria oltre alla gestione dovesse provvedere alla progettazione necessaria per la realizzazione della nuova rete cittadina e dei nuovi impianti.
Con deliberazione della giunta comunale n. 46 del 16 gennaio 1996, quindi, erano approvati gli elaborati del progetto generale redatti in adempimento della convenzione regolante la concessione (articolo 4, lettera b) per un importo complessivo di lire 92.033.465.000.
Il concessionario si impegnava ad assicurare il finanziamento di quanto ulteriormente necessario per la copertura totale della spesa occorrente alla realizzazione delle opere previste in progetto, oltre all`erogazione dei contributi pubblici.
Con la delibera 46 / 1996, insieme al progetto generale, erano approvati gli elaborati di un primo stralcio per un totale generale di lire 30 miliardi.
Il Tar per la Sardegna, con sentenza n. 1257 del 10 ottobre 1997, respingeva il ricorso promosso dalla seconda classificata Italgas/Metanosarda.
Il comune di Cagliari, con delibera della giunta n. 1402 del 1/7/1998, approvava le variazioni del quadro economico concernenti il progetto del primo stralcio, così come apportate in sede di istruttoria dal Ministero dell`industria, per un importo complessivo pari a lire 24.900.000.000=
Nel corso del 1998, la concessionaria ISGAS affidava i lavori di costruzione della rete del gas alla ATI Costruzioni Dondi spa/ Iter Scarl/SOGELA srl (contratto d`appalto 24/3/1999) e quelli per la costruzione dell`impianto di stoccaggio e vaporizzazione alla CPL Concordia Scarl (contratto d`appalto 28/7/1999).
Successivamente, il comune di Cagliari, con delibera della giunta n. 234 del 9 marzo 2000, approvava gli elaborati del progetto esecutivo del secondo stralcio per un importo complessivo di lire 61.716.460.398.
Il Consiglio di Stato, con sentenza del 20 marzo 2000 n. 1520, accoglieva il ricorso in appello presentato dalla ATI Italgas/Metanosarda e, per l’effetto, annullava l`aggiudicazione dell`appalto all’ATI Conscoop/CIS (ora ISGAS).
A seguito di tale annullamento, l’amministrazione disponeva l`affidamento del servizio alla ATI Italgas/Metanosarda, quest`ultima poi divenuta MEDEA spa (determinazione dirigenziale n. 67 del 9 maggio 2001).
In data 11 luglio 2001, il dirigente approvava il collaudo del primo stralcio dei lavori per un totale di lire 25.381.656.559.
A causa di una problematica attinente le cauzioni e la rideterminazione dell`aggio annuo del fatturato di gestione del servizio, con determinazione dirigenziale n. 14 dell`1 febbraio 2002, era dichiarata la decadenza dalla concessione del servizio di distribuzione del gas dell’ATI Italgas-Medea.
Italgas proponeva ricorso avverso tale determinazione, ma sia il Tar che il Consiglio di Stato respingevano la domanda cautelare.
Con contratto del 1/10/2002 era affidata alla ATI Conscoop/CIS e Isgas Scarl la concessione provvisoria, con diritto di esclusiva su tutto il territorio cittadino, del servizio di produzione e distribuzione canalizzata del gas, per il tempo necessario al completamento degli investimenti relativi al secondo stralcio dei lavori di costruzione della rete cittadina, sulla base del progetto già approvato e finanziato con decreto ministeriale del 28 maggio 2001, fino al 28 maggio 2004.
Nel 2004, realizzate le opere previste nel contratto, la ISGAS pretendeva la remunerazione delle proprie prestazioni, in conformità alle condizioni del contratto.
Seguiva un contenzioso tra il comune e la concessionaria, che trovava definizione l`anno successivo, mediante il contratto di transazione del 19 maggio 2005. L’accordo prevedeva, fra l’altro, il rinnovo dell`affidamento provvisorio del servizio fino al 30 settembre 2006, con possibile prosecuzione per ulteriori due anni qualora il comune non avesse individuato, a tale scadenza, un nuovo concessionario.
Il rinnovo era poi effettuato con determinazione dirigenziale del 30 maggio 2007, con previsione della nuova scadenza dell`affidamento provvisorio alla data del 30 settembre 2008.
Con il contratto di transazione del 2005 era definito anche l`indennizzo, da quantificarsi secondo criteri modificati rispetto ai precedenti contratti, che la ISGAS avrebbe dovuto percepire sia per la parte di rete di sua proprietà da trasferire al comune, sia per la parte di rete di proprietà del comune e comunque oggetto di sua detenzione o gestione.
Il pagamento dell`indennizzo sarebbe avvenuto per il tramite del concessionario subentrante, nei termini, modi e condizioni di cui all`articolo 13 del contratto e secondo i criteri dell`articolo 3 del disciplinare di concessione, in analogia a quanto previsto dall`articolo 14, comma 8, del decreto legislativo n. 164/2000. A seguito del pagamento dell`indennizzo, i beni (impianti, reti, allacciamenti) sarebbero passati al concedente (art. 16 del disciplinare).
L`indennizzo era quantificato in euro 22.197.475,00 per il periodo compreso tra il 12 maggio 1995 e il 31 dicembre 2002. Si conveniva, poi, che l`ulteriore indennizzo, spettante per il periodo compreso tra il 1 gennaio 2003 ed il 30 settembre 2006, data presunta di ultimazione degli investimenti, sarebbe stato determinato utilizzando i medesimi criteri impiegati per il primo calcolo.
Il comune riteneva successivamente che la transazione fosse stata sottoscritta sulla base di erronei presupposti, in quanto i dati tecnici ed economici forniti e determinati da ISGAS erano risultati non veritieri. Inoltre, l`amministrazione comunale sostiene che ISGAS non avrebbe fornito le informazioni e i dati necessari per ricavare la reale redditività dell`impianto; né avrebbe fornito la comunicazione inerente il dato fondamentale relativo alla complessiva somma dei contributi pubblici ricevuti (il comune ha dovuto richiedere l`informazione al ministero dell`economia).
Non essendo stati ultimati i lavori relativi al secondo stralcio (completamento complessivo dell`opera) entro il 31 dicembre 2006 la ISGAS chiedeva ed otteneva la proroga del termine per otto mesi (fino al 30 maggio 2007).
Con determinazione 30 maggio 2007, il rapporto di concessione era prorogato al 30 settembre 2008 per la sola ordinaria amministrazione.
Il 18 giugno 2007 il dirigente approvava il collaudo e le risultanze tecnico-economiche dell`intervento di 2° stralcio, pari ad € 33.153.430,89.
Il comune di Cagliari, vista la scadenza della concessione provvisoria del servizio in favore di ISGAS, avviava le procedure per l`indizione della gara per il nuovo affidamento del servizio e procedeva alla determinazione dell`indennizzo spettante al gestore uscente.
Inizialmente, l’amministrazione ipotizzava che le spettanze ammontassero, in ragione dei concordati criteri, ad oltre 40 milioni di euro (40.059.446,61, di cui 26.843.159,61 a titolo di valore residuo degli investimenti sulle reti e 13.216.287,00 relativi a perdite di esercizio: cfr. delibera della GM n. 373 dell`11/12/2007).
Con delibera della giunta comunale n. 224 del 5 agosto 2008, l’amministrazione stabiliva di:
a) rinviare l`espletamento della gara per il nuovo affidamento;
b) disporre un nuovo incarico tecnico per la valorizzazione delle spettanze del gestore uscente;
c) indire una procedura d`urgenza per un affidamento provvisorio del servizio dal 1° ottobre 2008, per la durata di mesi nove, con possibilità di proroga di altri tre mesi.
Con successiva determinazione dell`8 agosto 2008 n. 110 il competente dirigente stabiliva di:
- affidare i lavori mediante procedura negoziata con offerte plurime, invitando a presentare offerta ditte specializzate nel settore;
- aggiudicare la gara con il criterio dell`offerta migliore per l`amministrazione, valutata sulla base del massimo valore del canone di affidamento che verrà offerto in sede di gara come percentuale fissa ed invariabile del margine di distribuzione percepito, al netto delle imposte;
- approvare l`allegata lettera di invito;
- stabilire la durata dell`appalto in mesi nove, prevedendo che la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto avviare immediatamente il servizio per effetto della comunicazione di avvenuta aggiudicazione ed anche prima della stipula del contratto.
Con lettera del 12 agosto 2008, ISGAS veniva invitata alla procedura negoziata per l`affidamento provvisorio, con carattere di eccezionalità, del servizio di distribuzione e vendita del gas GPL nel comune di Cagliari.
La determina di indizione della trattativa per l`affidamento provvisorio prevede il passaggio delle reti al nuovo gestore senza alcun indennizzo in favore del uscente ISGAS e prevede un consistente canone di concessione in favore del comune.
Con ricorso di primo grado, sono state formulate le seguenti censure:
1) violazione dell`articolo 42 del decreto legislativo 267/2000 - violazione dell`articolo 15 della L.R. n. 5/2007 - violazione dell`articolo 13 dello statuto del comune di Cagliari e del competente regolamento comunale - incompetenza;
si sostiene in ricorso che la competenza in tema di affidamento di servizi pubblici comunali, in base al disposto dell`articolo 42 2° comma lettera e) del testo unico degli enti locali spetterebbe "in via esclusiva" al consiglio comunale (analoga disposizione si desumerebbe dallo statuto comunale e dal relativo regolamento di settore –norme peraltro non specificamente indicate-); incompetenza in relazione alla delibera della G.M. n. 224 del 5 agosto 2008 e della determinazione dirigenziale n. 110 dell’ 8.8.2008;
2) violazione e falsa applicazione dell`articolo 221 del decreto legislativo 163/2006 - insussistenza dei presupposti per il ricorso alla “procedura negoziata” senza pubblicazione dell`avviso;
l`invito del 12 agosto 2008 alla partecipazione alla procedura negoziata individua nell`articolo 221, comma 1°, lettera d) del Decreto legislativo 163/2006 (codice dei contratti) il presupposto normativo per l`esperimento della “procedura negoziata” per l`affidamento “provvisorio” del “servizio di produzione, distribuzione canalizzate vendita del gas gpl nel comune di Cagliari”; ma tale norma consentirebbe l`espletamento di una procedura senza previa indizione di una gara solo nei seguenti casi…… "d) nella misura strettamente necessaria quando per l`estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l`ente aggiudicatore i termini stabiliti per le procedure aperte, ristrette o per le procedure negoziate con previa indizione di gara non possono essere rispettati; le circostanze invocate a giustificazione dell`estrema urgenza non devono essere imputabili all`ente aggiudicatore"; tali presupposti stabiliti dalla norma non sarebbero rinvenibili posto che la ISGAS si sarebbe sempre dichiarata disponibile ad assicurare il servizio anche dopo la scadenza dei termini contrattualmente previsti (come peraltro sarebbe suo preciso dovere ed obbligo in base all’ articolo 14, comma 7°, del Decreto legislativo 164/2000); inoltre la ISGAS, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune, avrebbe fornito tutti i dati necessari per la determinazione e la quantificazione dell`indennizzo da corrispondere quale gestore uscente, in applicazione dell`articolo 13 del contratto di transazione del 19 maggio 2005 (e si richiama, a questo proposito, in ricorso, la lettera del 14/1/2008 della ISGAS);
3) eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto - contraddittorietà manifesta - violazione dell`articolo 14 del decreto legislativo 164/2000 – irragionevolezza - violazione del principio dell`affidamento;
in base all`articolo 13 del contratto di transazione del 19 maggio 2005 e articolo 3 del disciplinare ivi allegato erano state pattuite precise condizioni per il trasferimento al comune, e quindi al successivo concessionario, delle reti di proprietà di ISGAS e peculiari condizioni di "indennizzo" della medesima società (la disciplina pattizia applicherebbe, si sostiene il ricorso, in via analogica l`articolo 14, comma 8°, del decreto legislativo 164/2000); la liquidazione dell`indennizzo e la sua indicazione nell`ambito della gara per il primo nuovo affidamento, ovvero l`assunzione in carico al comune concedente, avrebbero carattere essenziale (si citano Tar Brescia 5 aprile 2007 n. 360; Tar Piemonte,II sez, 13 febbraio 2006 n. 889; Tar Lombardia,sez. I, n. 2137/2002; C.S., sez. V, 18 settembre 2003 n. 5317); gli atti impugnati sarebbero, dunque, viziati per il mancato rispetto delle predette condizioni, in quanto l’ indennizzo del gestore uscente da parte del subentrante condiziona la disponibilità stessa delle reti da parte del nuovo concessionario; il Comune pretenderebbe abusivamente di disporre di dotazioni ed impianti che non sarebbero, allo stato, nella sua disponibilità (perché di proprietà e comunque nella disponibilità esclusiva della società ricorrente ISGAS);
4) eccesso di potere per sviamento;
illegittimamente il comune pretenderebbe di avere la disponibilità degli impianti senza far conseguire alla ISGAS le somme ad essa spettanti ai sensi dell`articolo 13 del contratto di transazione del 19 maggio 2005; l`articolo 14 comma 4° e l`articolo 15 comma 5° del decreto legislativo 164/2000 precisano che gli impianti, se realizzati durante il periodo di affidamento, si trasferiscono all`ente locale alle condizioni del contratto; il diritto di ritenzione previsto all`articolo 13, punto 7, del contratto del 2005 e dall`articolo 16 del Disciplinare ivi allegato (ribadendo quanto già previsto nei precedenti contratti tra comune ed ISGAS intervenuti nel 1995 e nel 2002) avrebbe, per sua natura, proprio lo scopo di evitare il passaggio dei beni prima che siano soddisfatte le ragioni economiche del gestore uscente;
5) eccesso di potere per irragionevolezza manifesta, sotto altro profilo - sviamento di potere - violazione degli articoli 113 del decreto legislativo 267/2000 e articolo 14 del decreto legislativo 164/2000 - disparità di trattamento;
l`affidamento contestato sarebbe inoltre illegittimo in quanto l`amministrazione lo avrebbe definito "provvisorio", ma non ne avrebbe individuato un termine “finale” certo; in sostanza l`amministrazione con tale decisione avrebbe voluto rinviare "sine die" il riconoscimento alla liquidazione dell`indennizzo al gestore uscente; in base alle due norme richiamate l’ indennizzo del gestore uscente costituirebbe aspetto essenziale per la definizione di qualsiasi rapporto concessorio, in quanto condizione dell`equilibrio economico-finanziario del gestore uscente; porre fine ad una concessione senza disporre alcunché in tema di indennizzo porrebbe l`impresa uscente in evidente difficoltà economica e quindi in posizione di indebito svantaggio rispetto agli altri operatori del settore che ambiscano alla nuova concessione;
6) violazione del principio di "pubblicità" e trasparenza delle operazioni di gara - violazione del principio di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione;
la lettera di invito prevede che la verifica della documentazione prodotta a corredo dell`offerta dai vari concorrenti nonché l`apertura delle buste contenenti le offerte dei concorrenti ammessi si dovrà svolgere "alla presenza di due testimoni"; in sostanza la lettera di invito, secondo l’interpretazione della ricorrente, escluderebbe i concorrenti dalla partecipazione alla fondamentale fase di apertura delle buste: tale disposizione violerebbe il generale principio di "pubblicità" e trasparenza delle operazioni di gara (si citano Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 26 luglio 2004 n. 1701; Tar Sardegna, sez. II, 22 aprile 2004 n. 545 e Tar Sardegna 4 ottobre 2000 n. 861; principio applicabile anche ai settori ex esclusi : Tar Liguria, sez. II, 1 aprile 2004 n. 313);
7) violazione dell`articolo 14, comma 6°, del decreto legislativo 164/2000 e dell`articolo 46 bis del decreto-legge 1/10 /2007 n. 159;
la lettera di invito nella premessa stabilisce che "l`affidamento verrà effettuato sulla base dell`offerta più vantaggiosa per l`amministrazione valutata sulla base del massimo valore del canone di affidamento"; da tale formulazione emerge che, in realtà, il criterio di selezione è unicamente quello del prezzo (ossia il canone più elevato e non quello dell`offerta economicamente più vantaggiosa), in violazione dell`articolo 14 comma 6° del decreto legislativo 164/2000 nonché in violazione dell`articolo 46 bis del decreto-legge 159 /2007, norma quest`ultima che dispone che: "i criteri di gara e di valutazione dell`offerta per l`affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall`articolo 14 comma 1° del decreto legislativo 164/2000 devono tener conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti degli impianti ";
8) violazione degli articoli 23 bis del decreto-legge 112/2008 e 113 del decreto legislativo 267/2000 - violazione degli articoli 55 e seguenti del decreto legislativo 163/2006 - violazione delle norme di cui ai titoli II e III della legge regionale n. 5/2007 - irragionevolezza ed ingiustizia manifesta - violazione dell`articolo 41 della costituzione - mancanza dei presupposti che potrebbero legittimare il ricorso alla procedura negoziata;
l`articolo 14 del decreto legislativo 164/2000 (per l`analogo mercato del gas naturale) nonché gli articoli 23 bis del decreto-legge 112/2008 e 113 del decreto legislativo 267/2000 (più in generale per i servizi pubblici di rilevanza economica) non ammetterebbero il ricorso da parte dell`ente locale allo strumento della “procedura negoziata”, imponendo procedure aperte; inoltre le norme statali e regionali (in materia di lavori, servizi e forniture) consentirebbero il ricorso a procedure negoziate previa pubblicazione di un bando solo in ipotesi specifiche alle quali non sarebbe assimilabile il caso in esame.
La società ricorrente formulava anche istanza di risarcimento dei danni, da determinarsi a norma dell`articolo 35 del decreto legislativo 80/1998 ovvero, in subordine, in via equitativa dal Tar.
Con atto notificato il 6-9 ottobre 2008 e depositato il 13 ottobre 2008 la società formulava (primi) motivi aggiunti, censurando:
9) difetto, nel caso concreto, dei presupposti di cui all`articolo 221 del Decreto legislativo 163/2006, agli articoli 37, 38 e 39 della L.R. n. 5/2007 e agli articoli 30 e 31 della direttiva 31/3/2004 n. 18 04/ 18 /CE - insussistenza dei presupposti per esperire la procedura negoziata (evento imprevedibile ed eccezionale urgenza) - travisamento dei presupposti di fatto, per difetto di valida legittima motivazione in ordine alla scelta di affidare il servizio mediante ricorso alla "procedura negoziata";
in sostanza si ribadisce il contenuto del secondo motivo del ricorso principale, aggiungendo che la tesi troverebbe conferma anche nella giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale ha costantemente affermato che "il ricorso alla procedura negoziata è giustificato soltanto in presenza di tre condizioni: un <evento imprevedibile>, un’ <eccezionale urgenza> incompatibile con i termini richiesti da altre procedure ed un <nesso di causalità> tra l`evento straordinario e la situazione di eccezionale urgenza che ne deriva" (Corte di giustizia CE, sez. I , 18/11/2004 n. 126); inoltre "l`onere della prova circa la ricorrenza delle eccezionali ragioni d`urgenza derivante da avvenimenti imprevedibili grava sull`amministrazione aggiudicataria" (Corte di giustizia CE, sez. I , 2/6/2005 n. 394).
Con ulteriore atto notificato il 10 novembre 2008 e depositato lo stesso giorno (cioè dopo la trattazione dell’istanza cautelare di primo grado) la società ha formulato (secondi) motivi aggiunti, censurando:
10) violazione degli articoli 14 del decreto legislativo 164 /2000, 113 del decreto legislativo 267/2000, artt. 1372 e 1965 del codice civile - eccesso di potere per difetto di presupposti, per contraddittorietà e per sviamento - violazione del principio dell`affidamento e della par condicio tra i concorrenti;
si sostiene che il Comune avrebbe dovuto bandire una gara (europea) per l`affidamento definitivo e non un mero affidamento provvisorio del servizio a breve scadenza (nove mesi), posto che per rispettare gli impegni contenuti nel contratto del 19/5/2005, in particolare articolo 13 concernente indennizzo, la durata della concessione definitiva doveva essere non inferiore ad anni 30, in modo da poter porre a carico del nuovo concessionario le somme spettanti alla ISGAS nella qualità di concessionario uscente; la scelta adottata dall`amministrazione avrebbe aggirato l`obbligo di corrispondere al gestore uscente l`indennizzo spettante prima di privarlo della disponibilità degli impianti.
La sentenza del TAR ha respinto il ricorso, con ampia motivazione.
L’originaria ricorrente appella la sentenza, con un elaborato atto di impugnazione, articolato in sei parti, con cui sono riproposte e sviluppate le doglianze esposte con il ricorso introduttivo di primo grado e con i motivi aggiunti.
Il comune resiste al gravame.
Con il primo mezzo, l’appellante ripropone, anzitutto, la censura di incompetenza della giunta comunale ad adottare l’impugnata delibera n. 224/2008, in relazione all’articolo 42, comma 2, lettere e) ed l) del testo unico degli enti locali, nonché allo statuto del comune di Cagliari e al regolamento di settore, rispetto ai quali opera il generico rinvio di cui all’articolo 15 della legge regionale n. 5/2007.
Il TAR ha giudicato infondato il motivo, affermando quanto segue.
“La censura di incompetenza della Giunta (e di competenza del Consiglio) è infondata. La specifica fattispecie (concernente proprio il settore delle concessioni comunali del gas) è già stata oggetto di precisa e puntuale analisi, da parte del Consiglio di Stato, sezione V, che, con una recente pronuncia n. 2832 del 9 giugno 2008 (che ha confermato TAR Piemonte n. 889/2006), si è espresso in favore della competenza della Giunta comunale. Il giudice di appello ha affermato, specificamente, che l`indizione della gara da parte della giunta comunale è corretta, in termini di competenza, in quanto, è la legge stessa che ha previsto la modalità di svolgimento del servizio (tramite gara e successiva concessione del servizio per la distribuzione del gas, in conformità a quanto previsto dall’ art. 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164).
In sostanza è appropriata, in termini di competenza, l`azione della Giunta in quanto la sua sfera di azione è già delimitata dalla legge, con il previsto sistema della "concessione" del servizio per la distribuzione del gas, mentre non sarebbero ammissibili modalità alternative di svolgimento del servizio di distribuzione.
Non è dunque sostenibile, alla luce della suddetta pronunzia, che l`atto di indizione della gara dovesse essere approvato dal Consiglio comunale, in applicazione dell`articolo 42 del decreto legislativo 267/2000, testo unico degli enti locali, in quanto in questo peculiare settore (servizio gas) nessuna decisione e/o atto di indirizzo in ordine alla “scelta delle modalità di svolgimento del servizio” poteva assumere il Consiglio Comunale in quanto la previsione dell’indizione della gara era già stabilita da precisa norma legge.”
A dire dell’appellante, la pronuncia è errata, perché ha trascurato di considerare che il decreto legislativo n. 164/2000 non si applica al settore del GPL, come confermato dagli orientamenti interpretativi espressi dall’Autorità dell’energia elettrica e del gas, espressi in almeno due pareri (in data 1 giugn 2004 e 24 giugno 2004). Inoltre, la decisione di primo grado non avrebbe attentamente considerato le peculiarità del caso concreto, con particolare riguardo alla rilevanza della transazione intervenuta tra le parti.
Il motivo è privo di pregio.
Anche prescindendo dall’esattezza delle premesse interpretative esposte dall’appellante, riferite all’inquadramento della distribuzione del GPL da città nell’ambito dei servizi pubblici locali, occorre considerare che, in concreto, gli atti impugnati non assumono la connotazione tipica di atti di indirizzo generale riguardanti le modalità organizzative del servizio.
Al contrario, si tratta di determinazioni che si muovono nell’ambito delle regole fissate dalla legge e riguardano particolari aspetti di attuazione del rapporto di concessione già prestabilito dal comune.
In questa prospettiva, quindi, l’inapplicabilità del decreto n. 164/2000 alla presente fattispecie non assume riflessi significativi in ordine alla asserita incompetenza della giunta municipale, a nulla rilevando che il citato precedente del Consiglio di Stato si riferisca alla distribuzione del gas naturale e non del GPL.
Per altro verso, nemmeno le dedotte peculiarità del caso di specie assumono portata determinante ai fini dell’apprezzamento del lamentato vizio di incompetenza. In particolare, non assume peso decisivo né la circostanza che tra le parti in causa fosse intervenuto un precedente accordo transattivo, né che la modalità dell’aggiudicazione provvisoria, per un tempo determinato, non sia prevista dalla normativa di riferimento.
Con il secondo gruppo di motivi, l’appellante sostiene che, nel caso di specie, difettavano i presupposti per il ricorso alla procedura negoziata.
La Sezione ritiene che, al riguardo, la pronuncia del TAR debba essere condivisa. Né sussiste, in materia, il lamentato difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che le valutazioni compiute in ordine al rapporto concessorio in atto e ai precedenti atti di transazione sono meramente incidentali, nell’ambito di un accertamento che può coprire, con forza di giudicato, solo le questioni concernenti la legittimità degli atti impugnati in primo grado.
La parte appellante lamenta che, nel caso di specie, difettassero i presupposti stabiliti dall’articolo 221, comma 1, lettera d), del codice dei contratti pubblici, riguardanti l’imprevedibilità degli eventi posti a fondamento dell’indizione provvisoria della gara e la loro non imputabilità all’amministrazione.
Al riguardo, la Sezione ritiene di condividere l’ampia motivazione di reiezione del TAR, il quale ha esattamente evidenziato la sussistenza di una serie di circostanze che impedivano l’indizione di una gara lunga in tempo utile per evitare soluzioni di continuità con il precedente rapporto concessorio in atto.
Secondo il TAR, “la gara (da indire) per la concessione “definitiva” richiedeva necessariamente la previa fissazione del "quantum" di indennizzo spettante al gestore uscente, posto che il corrispettivo avrebbe dovuto essere pagato dal nuovo gestore subentrante (cfr. art. 14 commi 8° e 9° del D.Lgs. 164 del 23.5.2000). Nonostante il Comune abbia conferito una pluralità di consulenze-perizie, sia di natura contabile sia di natura tecnica (cfr., tra gli atti prodotti in giudizio dalla difesa comunale, quelle dell’ing. Marfurt, del geom. Contu, della dott.ssa Gerini), non è stato possibile giungere alla chiara definizione dell`importo globale e definitivo da corrispondere a ISGAS (elementi che saranno esaminati nel dettaglio nel successivo punto 3-4). Ciò sia per il “disorientamento” in materia di individuazione dei criteri e parametri, sia in considerazione del fatto che sono emersi, in aggiunta, ulteriori elementi rilevanti correlati a consistenti e peculiari posizioni creditorie dell`amministrazione comunale nei confronti di ISGAS:
per mancata corresponsione di aggi;
per il riscontrato utilizzo di beni ad altri fini (per rifornire altri soggetti, non comunali);
per la gestione nelle forniture di beni (specie per tubi e contatori acquistati dalla società controllante) svolta in modo non concorrenziale;
per rilevate ingenti perdite di gas (oltre 780.000 mc. all’anno, pari ad una fugacità nella rete di circa il 20%) dovute alla realizzazione non a regola d’arte delle opere;
per ingiustificati costi nella realizzazione della rete, ecc.…..
Tuttora la questione dell’ “an” e del “quantum” dell’indennizzo che sarebbe dovuto alla concessionaria è ampiamente controversa e pende giudizio (recente, radicato da Isgas nel 2008) innanzi al giudice ordinario (Tribunale di Cagliari) per l`individuazione e quantificazione delle rispettive pretese –promosse anche in via riconvenzionale dal Comune-.
Si consideri soprattutto che sono in contestazione proprio i “parametri” di riferimento utilizzabili per la quantificazione, posto che il Comune sostiene (nella causa civile) anche l`illegittimità/nullità del contratto di transazione stipulato fra le parti nel 2005, specie per quanto concerne i “criteri” di determinazione degli indennizzi. Il Comune, in sintesi, riterrebbe applicabile solo la fattispecie legale emergente dall`articolo 14, 8° comma, del decreto legislativo n. 164 del 23 maggio 2000, propriamente applicabile alla disciplina del settore gas, nonché dal R.D. 2578/1925, che era stato recepito sia dal contratto originario del 1995, sia da quello (di concessione provvisoria) del 2002; disciplina legale non più contemplata nel contratto di transazione del 2005, ove è stata sostituita con una diversa disciplina, ben più vessatoria per il Comune (con l’inserimento, anche, delle perdite di esercizio!).
Ma, per quanto qui interessa, ciò che più rileva (ai fini cioè dell’individuazione procedurale della modalità di gara) è che risulta documentalmente che la società ISGAS, tramite i propri legali (in particolare avv. Luminoso), aveva comunicato all`amministrazione comunale che, interpretando "il rapporto in essere come gestione del servizio in via puramente di fatto e senza alcun titolo giuridico, riteneva di poter procedere alla cessazione della gestione e alla chiusura degli impianti" (vedi lettera datata 27 luglio 2007); così come pure riteneva che “sino a quando il comune non avrebbe adempiuto alle obbligazioni scaturenti dal contratto di transazione del 19/5/2005 la ISGAS avrebbe il diritto di sospendere l`adempimento delle obbligazioni su di essa gravanti, ai sensi dell`articolo 1460 del codice civile” (vedi lettera del 23 ottobre 2007).
In considerazione di tale peculiare situazione (“indisponibilità” dichiarata da ISGAS alla prosecuzione del rapporto) il Comune si trovava, in sostanza, nelle condizioni di non poter neppure ipotizzare una eventuale ulteriore proroga del "sofferto" rapporto di concessione.
Quindi, a fronte, infatti, di una probabile indisponibilità alla prosecuzione del servizio da parte del concessionario, il comune doveva necessariamente provvedere all`individuazione di un nuovo gestore.
La mancanza dei dati contabili certi concernenti l`indennizzo costituiva adeguata giustificazione dell’affidamento provvisorio mediante procedura negoziata, per evitare il rischio sostanziale e attuale di una “interruzione del pubblico servizio”, nelle more dell’espletamento della gara definitiva..
Con un terzo gruppo di censure, l’appellante sostiene l’illegittimità dell’atto impugnato in primo grado, in relazione all’asserito contrasto con quanto pattuito in via transattiva nel 2005.
Anche tale profilo dell’appello è infondato, indipendentemente da ogni considerazione sulla validità del dedotto contratto di transazione e dai profili di difetto di giurisdizione riguardanti l’asserito inadempimento degli obblighi derivanti dal contratto di transazione.
Al riguardo, la sentenza del TAR ha svolto un’ampia e dettagliata ricognizione di tutte le “problematiche” poste a base della decisione di procedere ad un affidamento provvisorio della concessione. In particolare, il giudice di primo grado ha evidenziato come la transazione avesse fatto sorgere alcuni dubbi non solo sulla sua validità, ma anche sull’esatta applicazione ai fini della determinazione dell’indennizzo spettante al concessionario uscente.
Né sembra esatta l’affermazione dell’appellante, secondo cui la transazione in esame non avrebbe lasciato alcuno spazio per l’indizione di una gara provvisoria.
Con un quarto gruppo di censure, l’appellante contesta il provvedimento impugnato in primo grado, nella parte in cui non prevede un termine certo di durata dell’affidamento provvisorio.
Come esattamente affermato dal TAR, la censura non è fondata, in quanto la gara provvisoria prevedeva uno specifico termine di efficacia fissato in nove mesi più eventuali tre di proroga (vedi primo punto del deliberato della G.M. n. 224 del 5 agosto 2008; punto n. 4 della determinazione n. 110 dell`8 agosto 2008; lettera di invito del 12 agosto 2008 primo punto della premessa).
L’incertezza della durata della concessione provvisoria non potrebbe derivare dalla circostanza, affermata dall’appellante, secondo il quale vi sarebbe il rischio che, alla prevista scadenza, potrebbero riproporsi le condizioni esistenti al momento dell’affidamento provvisorio. Si tratta, all’evidenza, di un’alea fisiologica di ogni rapporto contrattuale, che non potrebbe essere ragionevolmente posta a base della asserita indeterminatezza della durata del rapporto.
Con un quinto motivo di appello, l’interessata ripropone la censura, a suo dire non esaminata dal TAR, riguardante l’illegittimità del criterio prescelto, affermando che “in realtà il criterio di selezione è unicamente quello del prezzo, ossia il canone più elevato”, ancorché la lettera di invito affermi, nelle premesse, che “l’affidamento verrà effettuato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
A parte l’infondatezza, in fatto, della censura, occorre considerare che l’appellante non ha dimostrato la sussistenza di un interesse a contestare questa particolare modalità di aggiudicazione, in funzione dell’esito della procedura selettiva svolta dall’amministrazione. Senza considerare, poi, che il carattere del tutto temporaneo della concessione risulta idoneo a giustificare il rilievo determinante del “massimo valore del canone di affidamento”.
Con il sesto, articolato motivo di impugnazione, l’appellante lamenta che il TAR abbia rilevato la nullità della transazione del 2005, nella parte in cui si prevedono i criteri per la quantificazione dei rimborsi spettanti a ISGAS, in misura non coincidente con quelli previsti dall’art. 24 del r. d. 15 ottobre 1925, n. 2578.
Al riguardo, la Sezione rileva, preliminarmente, che si tratta di affermazioni svolte dal TAR in via meramente incidentale, ai fini della valutazione di legittimità della decisione di procedere all’affidamento in via provvisoria del servizio.
In sostanza, il TAR, senza stabilire, con una statuizione suscettibile di assumere forza di giudicato, la validità della transazione, si è limitato ad evidenziare le “problematiche” sottese alla esatta quantificazione dell’indennizzo spettante al titolare della concessione, anche in relazione alla presenza di clausole della transazione dirette a fissare i criteri di calcolo.
Questa oggettiva difficoltà è stata approfonditamente vagliata dalla pronuncia impugnata, che ha ripercorso anche l’iter compiuto dall’amministrazione, prospettando la tesi che le clausole in oggetto non vincolassero in modo certo l’attività diretta a stabilire la misura dell’indennizzo.
Le indicate questioni giuridiche sono indubbiamente presenti nella vicenda in esame e giustificano il ritardo con cui l’amministrazione ha attivato le procedure per l’indizione della gara definitiva, come è confermato dalla stessa ampiezza della parte dell’appello diretta a dimostrare la validità della transazione in oggetto.
Ma anche aderendo alla tesi interpretativa indicata dall’appellante, resterebbe ferma la situazione di oggettiva incertezza posta correttamente a base della decisione di non indire immediatamente la gara per l’affidamento definitivo della concessione.
Pertanto, l’interesse dell’attuale appellante ad accertare la validità della transazione e il diritto alla corresponsione dell’indennizzo secondo le modalità concordate nell’atto di transazione non è condizionato dalla pronuncia impugnata.
Resta quindi impregiudicata, nei rapporti con il comune di Cagliari, ogni questione, come analiticamente prospettata nel sesto motivo di appello, riguardante l’applicabilità alla transazione del 19 febbraio 2005 della disciplina di cui all’articolo 24 del r. d. 15 ottobre 1925 n. 2578, la derogabilità delle norme richiamate, insieme a quelle contenute nel d.P.R. 4 ottobre 1986 n. 902.
In conclusione il ricorso in appello va respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, respinge l`appello, compensando le spese;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall`autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2009 con l`intervento dei Signori:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF
Filoreto D`Agostino, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere, Estensore
Aniello Cerreto, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere

 

 

 

L`ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione



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