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È utile la tracciabilità per la lotta alla criminalità?

Maria Antonietta Portaluri, Il Sole 24 Ore - Diritto e Pratica Amministrativa, 1° novembre 2010, n. 11

Con l'adozione, lo scorso 7 settembre, del “Piano straordinario contro le mafie” (legge n. 136 del 13 agosto 2010, pubblicata in Gu n. 196 del 23 agosto 2010) è stata attribuita la delega al Governo per adottare un codice delle leggi antimafia e per rivedere la documentazione antimafia da produrre in sede di gara (artt. 1 e 2).
Nell'attesa dell'attuazione della delega, il Piano contiene una norma sulla tracciabilità dei flussi finanziari (art. 3), con cui le aziende che operano nel mondo delle commesse pubbliche hanno da subito dovuto confrontarsi.

La previsione - che ha fatto discutere e ancora continua a far discutere - introduce un meccanismo farraginoso della tracciabilità dei pagamenti afferenti le commesse pubbliche, meccanismo “finalizzato” - come dice la norma (art. 3, comma 1) - a “prevenire infiltrazioni criminali”.

Se il fine ultimo della norma è condiviso, il meccanismo previsto per raggiungere lo scopo, invece, andrebbe rivisto. Così come attualmente strutturata,la norma (art. 3) rischia, infatti, di paralizzare la gestione delle commesse pubbliche e,  soprattutto, il mercato dei pagamenti nell'ambito degli appalti, dove le nostre amministrazioni non brillano certo per i tempi di pagamento (in alcuni casi si raggiungono ritardi nei pagamenti di addirittura 200-300 giorni).

L'applicabilità della norma ai contratti sottoscrittidopo il 7 settembre
Ed è proprio il riflesso negativo sui pagamenti delle stazioni appaltanti il primo effetto che la norma ha prodotto: le stazioni appaltanti, infatti, mancando disposizioni transitorie, si sono poste il dubbio - e nel dubbio hanno “sospeso o congelato i  pagamenti” - se i nuovi obblighi si debbano applicare ai contratti conclusi dopo l'entrata in vigore della norma (e, quindi, per  appalti e subappalti stipulati dopo il 7 settembre) ovvero anche ai contratti già conclusi.
È evidente che se consideriamo commesse pubbliche già affidate, soprattutto quelle particolarmente complesse (per valore e per tipologie di prestazioni), chiedere alle imprese di tracciare tutti i pagamenti a esse afferenti significherebbe imporre loro un onere gravissimo che si scontra con l' impossibilità pratica di adempiere agli obblighi di tracciabilità.
Opportunamente, quindi, lo stesso ministero dell'Interno è intervenuto con una nota alle prefetture (Circ. Min. Interno, 9 settembre 2010 n. 13001/118/Gab) da cui emerge chiaramente che la norma si applica ai soli contratti sottoscritti successivamente al 7 settembre 2010 e non anche a quelli in corso.
Per i contratti stipulati prima, quindi, il fine ultimo della norma (prevenire e combattere le infiltrazioni) va perseguito in modo diverso, attivando altri strumenti e altre forme di controllo.

L'ambito di applicazione della norma
L'ambito di applicazione soggettivo
Altra questione interpretativa che si è posta ha riguardato l'ambito di applicazione della norma. Con riguardo all'ambito di applicazione soggettivo, e, quindi, “ a chi” si applicano gli obblighi di tracciabilità, sorge il primo problema. La norma, infatti, non obbliga soltanto l'appaltatore a tracciare i pagamenti afferenti le commesse pubbliche che gli vengono affidate, ma  prevede che siano tenuti ai nuovi obblighi anche i “subappaltatori” e i “ subcontraenti della filiera delle imprese” (nonché “i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei”).
La questione interpretativa riguarda cosa deve intendersi per “subcontraenti della filiera delle imprese” ovvero fin dove si spinge la catena dei subfornitori in una commessa pubblica.
L'aver previsto gli obblighi di tracciabilità in capo ai subappaltatori pare ragionevole e legittimo, perché se si considera il fine  ultimo della norma, che è quello di prevenire le infiltrazioni nel sistema degli appalti pubblici, è corretto imporre obblighi di  tracciabilità anche in capo ai subappaltatori che del sistema fanno parte (il subappaltatore è, infatti, colui cui viene affidata
l'esecuzione di una parte del contratto di appalto con debita autorizzazione della stazione appaltante). Non si comprende, invece, la ragione di imporre gli obblighi di tracciabilità a tutti gli altri “subcontraenti della filiera delle imprese”, considerato che il Codice degli appalti (Dlgs 163/2006) prevede il “divieto di subappalto a cascata” (per legge, quindi, un subappaltatore  non può subappaltare a sua volta le prestazioni a lui affidate). Né pare possibile pensare che sia tenuto agli stessi obblighi di tracciabilità, cui sono sottoposti appaltatore e subappaltatore, qualunque altro fornitore dell'appaltatore o del subappaltatore che rientri, anche a titolo non esclusivo, nell'esecuzione del contratto. Nel caso di appalti complessi, infatti, dove l'appaltatore affida delle prestazioni a un subappaltatore o a un subfornitore, pare ragionevole imporre a questi ultimi gli stessi obblighi di tracciabilità che ha l'appaltatore, ma non pare altrettanto ragionevole imporre tale obbligo a chiunque “entri in contatto con un appaltatore” nell'ambito dei numerosi contratti che vengono conclusi per l'approvvigionamento di materie prime necessarie alla realizzazione di un appalto o di un subappalto.

L'ambito di applicazione oggettivo
Con riguardo all'ambito di applicazione oggettivo, non pare invece ci siano dubbi sul fatto che per “contratti di appalto” si devono intendere tutti i contratti aventi a oggetto lavori, servizi e forniture, indipendentemente dall'importo (quindi di valore superiore, pari o inferiore alla soglia comunitaria) e indipendentemente dalla circostanza che siano affidati nell'ambito dei settori ordinari o nei settori cosiddetti speciali (acqua, energia, trasporti).

In cosa si traduce l'obbligodi tracciabilità?
Definito l'ambito di applicazione, passiamo a esaminare in cosa si traduce - secondo il legislatore - l'obbligo di tracciabilità. Al fine di tracciare i pagamenti è necessario utilizzare “uno o più conti correnti (bancari o postali) dedicati, anche non in via esclusiva, per i pagamenti inerenti le commesse pubbliche” (art. 3, comma 1) e, quindi, le imprese dovranno “comunicare alla stazione appaltante gli estremi di detti conti correnti entro sette giorni dalla loro accensione, nonché le generalità di coloro che sono abilitati a operare su di essi” (art. 3, comma 7).
Tutti i movimenti finanziari, quindi, dovranno essere registrati sui conti correnti dedicati e i pagamenti dovranno essere effettuati esclusivamente attraverso bonifico.
La prima questione operativa che si pone è se sia necessario aprire un conto corrente “dedicato” a ogni singola commessa (e non sono mancate interpretazioni in questo senso) ovvero se sia possibile utilizzare lo stesso conto per più commesse, come pare più ragionevole e, peraltro, in linea con l'espressa previsione normativa di conti dedicati “anche non in via esclusiva” alle commesse pubbliche.

Gli strumenti che consentonola tracciabilità
Lo strumento che consente la tracciabilità, secondo la norma, è il bonifico.
È possibile utilizzare uno strumento diverso dal bonifico esclusivamente per i pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali (nonché per quelli in favore di gestori o fornitori di servizi pubblici) o per i pagamenti riguardanti tributi e per le spese giornaliere relative ai contratti pubblici, purché non superiori a 500 euro. In questi casi rimane fermo l'obbligo di documentazione della spesa e, solo per le spese giornaliere inferiori a 500 euro, è vietato l'impiego del contante
(art. 3, comma 3).
Sarebbe opportuno identificare quali sono gli strumenti diversi dal bonifico che consentono la tracciabilità (che tra l'altro esistono) per dare maggiori certezze agli operatori e, una volta identificati, sarebbe importante consentire l'utilizzo  generalizzato di tali strumenti e non soltanto per i casi attualmente previsti.
È evidente, infatti, che ciò che consente la tracciabilità dei flussi finanziari non è lo strumento del bonifico in sé, quanto il fatto che il bonifico dovrà riportare obbligatoriamente il Codice unico di progetto (Cup), che identifica la commessa pubblica e che verrà fornito all'impresa dalla stazione appaltante.
Il meccanismo, quindi, prevede l'attribuzione di un codice (Cup) identificativo della commessa.
Tutti i pagamenti afferenti quella commessa, eseguiti attraverso bonifico (o strumento equiparato), riportando il codice identificativo, ne consentono la piena tracciabilità.

Altri movimenti finanziari
Tra i movimenti finanziari - secondo quanto previsto dalla norma - rientrano anche i “pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali (nonché quelli destinati all'acquisto di immobilizzazioni tecniche)”. La disposizione pone alcuni problemi operativi perché spesso dipendenti e consulenti lavorano contestualmente su più commesse e i fornitori (soprattutto quelli di materie prime) sono fornitori da cui l'azienda si approvvigiona non
per la singola commessa ma per le diverse commesse o per vendite tra privati.
Non pare, quindi, possa risolvere questi problemi operativi la previsione secondo cui i pagamenti per dipendenti, consulenti e fornitori “devono essere eseguiti esclusivamente tramite il conto corrente dedicato, anche se tali pagamenti non sono riferibili in via esclusiva alla realizzazione dei contratti pubblici” (art. 3, comma 2). Su questo aspetto occorre una riflessione.

Il sistema sanzionatorio
Altro aspetto da considerare è, infine, il sistema sanzionatorio. Identificato il meccanismo e gli obblighi per i diversi soggetti che operano nel sistema degli appalti, il legislatore ha previsto anche le sanzioni per il mancato rispetto degli stessi.
Il quadro delle sanzioni prevede che:
- se le transazioni sono effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste Italiane Spa, al soggetto inadempiente è applicata una sanzione amministrativa pecuniaria che va dal 5 al 20 per cento del valore della transazione stessa;
- se le transazioni sono effettuate su un conto corrente non “dedicato”, se non viene utilizzato lo strumento del bonifico, se il bonifico non riporta l'indicazione del Cup, è applicata al soggetto inadempiente una sanzione amministrativa pecuniaria che va dal 2 al 10 per cento del valore della transazione stessa;
- se gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera omettono di comunicare alla stazione appaltante gli estremi del conto corrente “dedicato” e le generalità delle persone abilitate a operare su di esso, ovvero se la comunicazione è tardiva o incompleta, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria che va da 500 a 3.000 euro.
Il quadro sanzionatorio è articolato, ma non sono le sanzioni la conseguenza più grave, quanto l'aver previsto l'inserimento ( art. 3, comma 8) nei contratti di appalto di clausole che comminano la nullità assoluta del contratto se non si assumono gli obblighi di tracciabilità.
Le stazioni appaltanti dovranno infatti inserire nei contratti sottoscritti con gli appaltatori una clausola, a pena di nullità assoluta, con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi della nuova legge.
La clausola risolutiva espressa
E oltre ad avere previsto la “nullità assoluta” il legislatore introduce il concetto di risoluzione del contratto, stabilendo che “il contratto deve essere munito altresì della clausola risolutiva espressa da attivarsi in tutti casi in cui le transazioni sono state eseguite senza avvalersi delle banche o della società Poste Italiane Spa” e che “l 'appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell'inadempimento degli obblighi di tracciabilità procede all'immediata risoluzione del contratto” (art. 3, comma 8, secondo e terzo periodo).
Si fa fatica a comprendere come possa operare - peraltro a fronte di una previsione di nullità assoluta dei contratti di appalto e di subappalto per mancato rispetto degli obblighi di tracciabilità dell'appaltatore o del subappaltatore o subfornitore - la risoluzione del contratto e soprattutto la richiesta di risoluzione da parte di colui, sia esso appaltatore, subappaltatore o subcontraente, che abbia notizia dell'inadempimento della propria controparte.

Conclusioni
Su tutti questi aspetti, quindi, si dovrebbe fare chiarezza, e non attraverso una circolare ma attraverso un provvedimento che interpreti e modifichi la norma attuale offrendo certezza agli operatori sulla corretta applicazione del meccanismo e delle sanzioni. Sul nuovo provvedimento sarebbe importante un confronto più serrato con le rappresentanze degli operatori che hanno la possibilità di evidenziare gli aspetti pratici e operativi su cui occorre prevedere dei correttivi, per consentire che il meccanismo nato con una finalità importante non finisca per ingessare il sistema.