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Diritto di accesso in materia di appalti pubblici

Pubblicato il 29/01/2016
Pubblicato in: Appalti

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – sentenza 28 gennaio 2016 n. 326  (sulla sussistenza o meno del diritto di accesso in ordine: a) alle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore; b) ai documenti di natura privatistica; c) alle riserve apposte dall’impresa appaltatrice ed alle relative controdeduzioni del direttore dei lavori)– Pres. Virgilio, Est. Taormina – Eur Spa (Avv. Clarizia) c. Drees & Sommer Ag (Avv. Mazzone) – (riforma in parte T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III bis, n. 2395 del 2015).

1. Atto amministrativo – Diritto di accesso – In materia di appalti della P.A. – Accesso alle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore – Impossibilità.

2. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Costituisce la regola – Eccezioni –Ratio – Individuazione.

3. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Nei confronti di documenti di natura privatistica – Purché concernenti attività di pubblico interesse – Ammissibilità.

4. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Accesso c.d. defensionale – Circostanza che il giudizio sia già stato instaurato – Non occorre.

5. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Al testo delle riserve apposte dall’impresa appaltatrice sugli atti dell’appalto ed alle relative controdeduzioni del direttore dei lavori – Ammissibilità.

1. Negli appalti pubblici, non sono ostensibili le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore, anche dopo l’eliminazione del termine “riservato” dall’art. 31 bisdella legge n. 109/1994 operato dalla legge n. 166/2002, dovendosi ritenere tale eliminazione irrilevante, sia perché è ben chiaro a quali documenti si riferisce l’articolo 10 del regolamento (D.P.R. n. 554/1999), sia perché il collaudo delle opere pubbliche è ancora disciplinato dall’articolo 100 del regio decreto 25 maggio 1895 n. 350, che definisce “segreta” la relazione del collaudatore (1).

2. La disciplina legale della ostensibilità dei documenti amministrativi pone – sul piano oggettivo – un rapporto di regola/eccezione, nel senso che la regola è data dall’accesso, mentre le specifiche eccezioni, analiticamente indicate, costituiscono ipotesi derogatorie; la “ratio” che accomuna tali eccezioni è data dall’essere le stesse preordinate alla protezione di dati riservati in possesso dell’Amministrazione, la cui divulgazione arrecherebbe pregiudizio alla tutela di interessi superindividuali, ovvero alla protezione della riservatezza di soggetti terzi.

3. In via generale, in base alla disciplina contenuta negli artt. 22 e ss. L. n. 241/90, il diritto di accesso può esercitarsi anche rispetto a documenti di natura privatistica, purché concernenti attività di pubblico interesse (2). D’altro canto, l’attività amministrativa, soggetta all’applicazione dei principi di imparzialità e di buon andamento, è configurabile non solo quando l’Amministrazione esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa persegue le proprie finalità istituzionali e provvede alla cura concreta di pubblici interessi mediante un’attività sottoposta alla disciplina dei rapporti tra privati (3).

4. Ai fini dell’accesso c.d. defensionale ai documenti amministrativi, cioè propedeutico alla miglior tutela delle proprie ragioni in giudizio, non rileva che quest’ultimo sia già pendente o da introdurre (4).

5. E’ possibile esercitare il diritto di accesso in ordine al testo delle riserve apposte dall’impresa appaltatrice sugli atti dell’appalto ed alle relative controdeduzioni del direttore dei lavori; tali atti, infatti, integrano il dato “storico” che fotografa il contrasto tra le parti intercorso nella fase di esecuzione dell’appalto, onde non v’è ragione di precluderne l’accessibilità (5).

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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2005, n. 1916.  Ha aggiunto la sentenza in rassegna che a tale conclusione deve pervenirsi anche alla luce delle disposizioni che, nel tempo, hanno disciplinato l’accordo bonario fra committente e appaltatore, nel quale si inserisce l’acquisizione delle anzidette relazioni.
(2) Cfr. Cons. Stato, Ad Plen., 22 aprile 1999, n. 4, secondo cui, ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241 del 199o, sono soggette all’accesso tutte le tipologie di attività delle pubbliche amministrazioni e, quindi, anche gli atti disciplinati dal diritto privato, atteso che essi rientrano nell’attività di amministrazione in senso stretto degli interessi della collettività, non avendo la legge introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e dell’imparzialità o garantito alcuna “zona franca” nei confronti dell’attività disciplinata dal diritto privato.
(3) Cfr. Cons. Stato, 6 dicembre 1999, n. 2046; vedi anche Ad.Plen., n. 4/1999, cit.
(4) Cfr. Cons. Stato Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 783.
(5) Cfr. Cons. Stato Sez. V, 8 giugno 2000, n. 3253.

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