Unitel

Consiglio di Stato sez. V 13/12/2010 n. 8739

Maggioli Editore

Contratti della p.a. – Appalti – Gara – Imprese partecipanti – Possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa – Controllo – Termine di 10 giorni per la presentazione della documentazione – Ex art. 48, comma 1, d.lgs. 163/2006 – Natura perentoria – Proroga – Possibilità – Condizioni

Nell’esegesi della disposizione contenuta nell’art. 48, comma 1, d.lgs. 163/2006 – corrispondente al pregresso art. 10, comma 1-quater, legge 109/1994 – è ormai principio consolidato che il termine di 10 giorni, entro il quale l’impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 15.6.2009, n. 3804). Deve, altresì, ritenersi che il termine di 10 giorni sia suscettibile di proroga con atto motivato della stazione appaltante, ove l’impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, che non sia meramente soggettivo (ad es. disfunzioni organizzative interne all’impresa), ma che evidenzi un’oggettiva impossibilità ad osservarlo (ad es. diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.; v., oltre alla decisione sopra citata, Cons. Stato, sez. IV, 6.6.2001, n. 3066; Cons. Stato, sez. V, 15.5.2001, n. 2714), purché la richiesta di proroga venga presentata prima della scadenza del termine, ché, diversamente, le imprese diverrebbero arbitre di dettare il corso temporale del procedimento di verifica e potrebbero procrastinare ad libitum il tempo stabilito per il verificarsi dell’effetto preclusivo voluto dalla legge a garanzia del celere e trasparente svolgimento della gara nel rispetto della par condicio dei concorrenti. Né il termine di 10 giorni può ritenersi eccessivamente breve, rientrando invero nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante di attivarsi tempestivamente per procurarsi tutti gli opportuni documenti onde poterli esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta della stazione appaltante (v., oltre a Cons. Stato n. 3804/2009 cit., Cons. Stato, sez. VI, 18.5.2001, n. 2780).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2091 del 2010, proposto da:
Vivisol s.r.l. in proprio e quale capogruppo a.t.i. - Medicasa Italia s.p.a., a.t.i. - Vitalaire Italia s.p.a., a.t.i. - Italiassistenza s.p.a., a.t.i. - Emergenza Ambulanze Sea s.r.l., a.t.i. - Croce Azzura Alto Lazio s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Izzo e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

Azienda U.S.L. Roma/H, rappresentata e difesa dall`avv. Giuseppe Fornaro, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, piazza Trinità dei Monti n. 16;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III-QUATER n. 03211/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO RELATIVO ALL’EROGAZIONE DI CURE DOMICILIARI DI ELEVATA INTENSITÀ AD ASSISTITI IN VENTILAZIONE MECCANICA CONTINUATIVA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l`atto di costituzione in giudizio di Azienda Usl Roma/H;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti gli avv.ti Vaiano e Fornaro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.A.R. per il Lazio respingeva il ricorso proposto dalla Vivisol s.r.l., in proprio e quale capogruppo di a.t.i. costituenda con le società indicate in epigrafe, avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara indetta dall’A.U.S.L. Roma/H per l’affidamento triennale del servizio relativo all’erogazione di cure domiciliari di elevata intensità ad assistiti in ventilazione meccanica continuativa o comunque affetti da gravissime difficoltà, al prezzo base d’asta di euro 7.119.060,00, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il provvedimento di esclusione era stato motivato dalla mancata produzione, entro dieci giorni dalla richiesta ex art. 48 d.lgs. n. 163/2006 comunicata il 6 febbraio 2008, della documentazione attestante i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.
2. Il T.A.R., a sostegno della pronuncia di reiezione, rilevava la natura perentoria del termine, rimarcando che la documentazione oggetto della richiesta di verifica dovesse essere diligentemente già posseduta dalle imprese concorrenti, e ritenendo infondate le ragioni addotte dalla ricorrente a giustificazione del mancato invio della documentazione completa entro il termine assegnato. Dichiarava le spese di causa interamente compensate fra le parti.
3. Avverso tale sentenza interponeva appello la Vivisol s.r.l., nella qualità ut supra, deducendo i seguenti motivi: a) l’erronea omessa considerazione, che la documentazione richiesta dalla stazione appaltante a comprova della capacità tecnico-organizzativa in parte già si trovava nella disponibilità della medesima, in ragione di precedenti rapporti di fornitura di servizi con essa intercorsi, e in parte era in possesso di altre pubbliche amministrazioni, alle quali l’appellante si era rivolta con largo anticipo senza trovare tempestivo riscontro; b) l’erronea affermazione, che l’a.t.i. Vivisol fosse tenuta a munirsi dei documenti oggetto della richiesta di verifica sin dal momento della presentazione dell’offerta, sebbene il bando non contenesse alcuna correlativa prescrizione. Chiedeva dunque, previa sospensione dell’efficacia esecutiva della gravata sentenza e in riforma della stessa, l’annullamento degli atti impugnati in primo grado, con vittoria di spese.
4. Costituendosi in giudizio, l’appellata A.U.S.L. Roma/H riproponeva l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in primo grado per mancata evocazione in giudizio di almeno una delle due imprese controinteressate ammesse a partecipare alla gara e, nel merito, contestava la fondatezza dell’appello chiedendone il rigetto.
5. Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2010 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è da respingere.
1.1. Va premesso, in linea di diritto, che nell’esegesi della disposizione contenuta nell’art. 48, comma 1, d. lgs. n. 163/2006 – corrispondente al pregresso art. 10, comma 1-quater l. n. 109/1994 – è ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni, entro il quale l’impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3804).
Deve, altresì, ritenersi che il termine di dieci giorni sia suscettibile di proroga con atto motivato della stazione appaltante, ove l’impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, che non sia meramente soggettivo (ad es. disfunzioni organizzative interne all’impresa), ma che evidenzi un’oggettiva impossibilità ad osservarlo (ad es. diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.; v., oltre alla decisione sopra citata, C.d.S., Sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3066; C.d.S., Sez. V, 15 maggio 2001, n. 2714), purché la richiesta di proroga venga presentata prima della scadenza del termine, ché, diversamente, le imprese diverrebbero arbitre di dettare il corso temporale del procedimento di verifica e potrebbero procrastinare ad libitum il tempo stabilito per il verificarsi dell’effetto preclusivo voluto dalla legge a garanzia del celere e trasparente svolgimento della gara nel rispetto della par condicio dei concorrenti.
Né il termine di dieci giorni può ritenersi eccessivamente breve, rientrando invero nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante di attivarsi tempestivamente per procurarsi tutti gli opportuni documenti onde poterli esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta della stazione appaltante (v. oltre a C.d.S. n. 3804/2009 cit., C.d.S., Sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780).
1.2. Orbene, applicando le enunciate coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie sub iudice, deve confermarsi la pronuncia del T.A.R., affermativa della legittimità dell’esclusione dell’a.t.i. ricorrente per inosservanza del termine in esame, in quanto:
- a fronte di comunicazione prot. n. 191/08 del 4 febbraio 2008 pervenuta alla destinataria via fax il 6 febbraio 2008 (v. rapporto di trasmissione, in atti), con cui la stazione appaltante invitava l’a.t.i. capeggiata dalla Vivisol s.r.l. a comprovare entro il termine di dieci giorni i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, quest’ultima rispondeva con lettera-fax pervenuta alla stazione appaltante il 19 febbraio 2008 (v. rapporto di trasmissione, in atti), e dunque oltre il termine di dieci giorni, con cui comunicava che alcune imprese associate avrebbero inviato la documentazione separatamente e, al contempo, faceva presente che non tutte le A.S.L. avrebbero risposto alla sua richiesta di certificazione dei pregressi fatturati, tra cui la stessa appaltante A.S.L. Roma/H, con la quale la Vivisol s.r.l. in passato aveva intrattenuto rapporti di fornitura;
- con ciò l’odierna appellante è venuta meno all’onere di formulare tempestiva istanza di proroga, entro il termine di legge, già per tale ragione incorrendo nella sanzione d’esclusione dalla gara;
- l’a.t.i. ricorrente, nella citata lettera di risposta comunicata il 19 febbraio 2008, rinviava a tempi imprecisati l’invio non solo della documentazione richiesta alle A.S.L. (e non ancora pervenuta), ma persino di bilanci, fatture e altri documenti che, al momento dell’offerta, avrebbero già dovuti essere nella disponibilità delle imprese associate, senza fornire al riguardo una plausibile giustificazione, con conseguente integrazione, anche sotto il profilo in esame, della fattispecie espulsiva.
1.3. Conclusivamente s’impone la reiezione dei dedotti motivi d’appello, con conseguente conferma dell’impugnata sentenza. Resta assorbita ogni altra questione.
2. Le spese del grado seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto,
lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.
Condanna l’appellante a rifondere all’appellata le spese del grado, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 3.500,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall`autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 con l`intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/12/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)