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Contratti di servizi e forniture, linee guida su pianificazione ed esecuzione

Pubblicato il 16/01/2014
Pubblicato in: Appalti

L'inesplorata materia della programmazione degli affidamenti di forniture e servizi è affrontata dalla dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione 5/2013, che dà anche l'opportunità per rimeditare un aggiornamento dei regolamenti delle stazioni appaltanti.

Maria Luisa Beccaria, Il Sole 24 ORE – Guida agli Enti Locali, 6 dicembre 2013

LA DISCIPLINA DEL CODICE

L'articolo 11 del Dlgs 163/2006 ha introdotto una disciplina uniforme per gli affidamenti di contratti pubblici, rendendo generale la normativa in materia di contabilità di Stato e quella derivante dal Dpr 554/1999 per i lavori pubblici.

Il preventivo rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal Dlgs 163/2006 o da altre norme è il primo passo della progressione temporale del procedimento.

In nome dei principi generali di economicità e di efficacia dell'azione amministrativa è evidenziata la fase iniziale della progettazione per assicurare un'adeguata gestione della procedura di gara e identificare la migliore offerta, nonchè il soggetto più idoneo a svolgere il servizio o la fornitura, per i quali il Dpr 207/2010 ha preso come riferimento la disciplina tradizionale elaborata per i lavori pubblici, resa più flessibile con atti di programmazione facoltativi.

 

Invero, un'efficiente gestione delle commesse pubbliche deve fondarsi sulla preventiva determinazione delle acquisizioni, che possono essere effettivamente e completamente realizzate in base alle disponibilità finanziarie e, in caso di lavori, secondo un ordine di priorità che si fonda sulla valutazione di costi e benefici.

INDIVIDUARE LE NECESSITÀ

Identificare le esigenze da soddisfare è il primo passo per pianificare le strategie di approvvigionamento, per ottimizzare la distribuzione di risorse e per controllare le fasi gestionali.

A partire dagli atti di gara le prestazioni vanno definite, in quantità e in qualità, e poi formalizzate nel contratto di appalto, in cui si fissano anche il corrispettivo e la tempistica. Le successive verifiche nell'esecuzione dell'appalto, regolate dagli articoli 312/325 del Dpr 207/2010, servono a confrontare le prestazioni eseguite con quanto disposto nel contratto di appalto.

IL PROGRAMMA ANNUALE

Considerata la peculiarità delle acquisizioni di forniture e di servizi il legislatore ha optato per la semplificazione: un unico atto, il programma annuale, soggetto a dettagliate pubblicazioni, al posto dei due imposti per i lavori pubblici. Ciò vale solo per le amministrazioni aggiudicatrici, in base all'articolo 271 del Dpr 207/2010: restano fuori gli enti aggiudicatori, operanti nei settori speciali, che non rivestono anche la qualifica di amministrazioni aggiudicatrici.

Possono essere sempre eseguiti gli interventi imposti da eventi imprevedibili o calamitosi, e le modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri atti amministrativi adottati a livello statale o regionale. In base al rinvio alle norme sui lavori, i servizi e le forniture non compresi nella programmazione annuale non possono essere finanziati. Sono preservate le risorse disponibili in seguito a ribassi d'asta o di economie.

Nel contenuto minimo del programma annuale, delineato dell'Avcp, è compresa anche la comparazione delle alternative contrattuali e procedurali per giungere alla soluzione più efficiente ed efficace, nonchè la scelta tra l'attivazione di un'autonoma procedura di gara o il ricorso ai meccanismi di centralizzazione

L'Avcp ammonisce sulle conseguenze della mancanza di programmazione: frammentazione degli affidamenti, spesa incontrollata, illegittime proroghe contrattuali, procedure negoziate senza bando avviate solo per l'urgenza di provvedere precostituita dalla stazione appaltante, l'imprecisa definizione dell'oggetto del contratto con riguardo alle specifiche tecniche e/o alle quantità.

Per spezzare il circolo vizioso tra carente programmazione ed esecuzione le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero sempre adottare il programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi, come stanno già facendo alcune di esse, per esempio le Province di Brindisi e Firenze, i Comuni di Piacenza, di Corfù e di Andora. E l'articolo 29 della legge regionale Toscana 13 luglio 2007 n. 38 introduce, per le sole amministrazioni aggiudicatrici, l'obbligo della programmazione annuale dei contratti di forniture e di servizi, rinviando alla singola amministrazione la disciplina delle modalità di formazione, approvazione e aggiornamento del programma.

Per una efficace strategia di approvvigionamento sarebbe preferibile, secondo l'Avcp, l'obbligo di programmazione triennale anche negli appalti di servizi e forniture, per usufruire di visione globale dell'intero ciclo di realizzazione dell'appalto. Tutto ciò sarebbe utile per acquisti mirati specie nel settore informatico, soggetto a rapida obsolescenza.

PROGETTAZIONE

La regola è un unico livello di progettazione. Il progetto deve dettagliare le prestazioni occorrenti per gli specifici fabbisogni della stazione appaltante e occorre anche quantificare gli oneri per la sicurezza, stimare il costo del servizio e dei tempi di svolgimento.

L'Avcp indica di far riferimento all'articolo 43 del Dpr 207/2010 per lo schema di contratto e di capitolato speciale d'appalto per i contratti di lavori.

ESECUZIONE

Le criticità riscontrate dall'Avcp durante tale segmento procedurale, in particolare, riguardano il comparto dei servizi socio-sanitari, del facility management, dei trasporti e in quello delle forniture di apparecchiature e strumentazioni medicali, dispositivi sanitari, buoni pasto.

Esiste, invero, una stretta correlazione tra la programmazione, la progettazione, la redazione degli atti di gara e l'esecuzione. Infatti, dalla mancata definizione delle esigenze di approvvigionamento conseguono quali vizi derivati la scorretta identificazione dell'oggetto e dell'entità della prestazione, la non precisa formulazione del progetto e del capitolato, l'approssimazione dei termini contrattuali, le penali mancanti o di importo irrisorio, l'insufficiente controllo delle stazioni appaltanti.

DIRETTORE

La tradizionale figura del responsabile unico del procedimento, nominato tra i dipendenti di ruolo della stazione appaltante, cura e vigila su ogni singola acquisizione, e sovraintende al ciclo dell'appalto. Egli svolge anche le funzioni di direttore dell'esecuzione del contratto, fatta salva diversa indicazione della stazione appaltante. Il direttore dell'esecuzione del contratto deve essere persona diversa solo per gli interventi di importo superiore a 500.000 euro e nel caso di interventi di particolare rilevanza e complessità.

Per l'Avcp sono complessi i servizi di pulizia/sanificazione, in particolari ambienti sanitari, la gestione/manutenzione degli immobili, degli impianti/infrastrutture idriche, le prestazioni inerenti la realizzazione e gestione dei servizi ICT, i servizi e le forniture nel settore energetico e idrico, la manutenzione di impianti e macchinari ad alto contenuto tecnologico, la fornitura e la manutenzione di impianti per il funzionamento degli uffici.

Caratterizzano la rilevanza e la complessità dei servizi e delle forniture l'elevata componente tecnologica, le complesse modalità di esecuzione del contratto, la trasversalità del servizio. L'Avcp suggerisce di mantenere separate le due figure, quando l'incarico di Rup sia affidato a un funzionario o ad un dirigente che gestisce la procedura di gara, sprovvisto delle competenze e conoscenze specifiche proprie del settore in cui la prestazione va eseguita.

CONTROLLI

L'area soggetta al controllo del direttore dell'esecuzione comprende tra gli altri aspetti la qualità del servizio/fornitura, l'adeguatezza delle prestazioni o il raggiungimento degli obiettivi, il rispetto dei tempi e dei luoghi di consegna, l'adeguatezza dei reports sulle prestazioni e le attività svolte; la soddisfazione del cliente/utente finale (per quei beni/servizi non strumentali – per esempio servizi alla persona e all'infanzia), il rispetto della normativa sulla sicurezza e sulla tracciabilità dei flussi finanziari, e di quella sul lavoro e dei contratti collettivi.

La verifica di conformità in corso di esecuzione resta una facoltà in base all'articolo 313 del Dpr 207/2010 secondo criteri di misurabilità della qualità come quelli evidenziati in precedenza e non limitati, quindi, al generico richiamo alle regole dell'arte.

REVISIONE PREZZI

La clausola di revisione periodica dei prezzi, in base all'articolo 115 del Dlgs 163/2006, va inserita nei contratti a esecuzione continuata e periodica. L'Avcp propone di rendere omogenei i comportamenti delle amministrazioni contraenti, attraverso il rispetto di puntuali indicazioni, magari stabilite dal contratto o dalla convenzione quadro stipulati tra centrale di committenza ed esecutore.

Nella fase di progettazione e di redazione dei documenti di gara l'Avcp raccomanda che siano disciplinate le modalità di svolgimento dei servizi e di consegna delle forniture, quanto a tempi, modalità e qualità e siano dettagliati gli strumenti di verifica e controllo correlati all'irrogazione di penali per sanzionare eventuali inadempimenti. Esiste uno stretto legame tra le verifiche sull'esecuzione qualitativa delle prestazioni e la successiva partecipazione alle gare di appalto. Scatta, infatti, l'esclusione prevista dall'articolo 38, lettera f) del Dlgs 163/2006 per gli operatori economici che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

PENALI

Per favorire la corretta esecuzione delle prestazioni possono essere utili le penali, quantificate dall'articolo 145, commi 1-3, del Dlgs 163/2006 per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, in relazione alla tipologia, all'entità e alla complessità della prestazione, nonché al suo livello qualitativo. È obbligo del direttore dell'esecuzione verificare e segnalare al responsabile del procedimento eventuali ritardi o disfunzioni rispetto alle prescrizioni contrattuali.

Le penali consistono nella riduzione delle somme erogate come corrispettivo delle prestazioni eseguite e fanno scattare preclusione dalla partecipazione a gare successive bandite dalla stessa stazione appaltante, in base all'articolo 38, comma 1, lettera f) del Dlgs 163/2006.

ll Dpr 207/2010 non chiarisce se le penali possano essere previste anche nei casi in cui i beni o servizi forniti non corrispondano agli standard di qualità previsti, o non siano conformi alle prescrizioni contrattuali oppure la consegna avvenga in luoghi diversi.

Le penali vanno indicate nel capitolato per ciascuno dei termini contrattualmente previsti e devono tener conto del sinallagma contrattuale, per evitare squilibri a danno dell'esecutore. Nel capitolato, cioè, va disposto che l'importo delle penali può essere decurtato dalla cauzione definitiva, che dovrà essere reintegrata entro il termine ritenuto congruo dalla stazione appaltante.

La stazione appaltante può prevedere penali strettamente correlate ai livelli di servizio, ma anche ai livelli di servizi migliorativi ovvero aggiuntivi derivanti dall'offerta dell'aggiudicatario.

VARIANTI

Le varianti, disposte dal direttore dell'esecuzione del contratto e approvate preventivamente dalla stazione appaltante, sono applicabili nei casi previsti dall'articolo 311 del Dpr 207/2010, che non sono applicabili analogicamente. Le fattispecie delle varianti sono le stesse previste per i lavori, con esclusione della sorpresa geologica e dell'errore progettuale con le note differenziazioni della inclusione o meno nel quinto dell'importo contrattuale.

Sono ammissibili le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento o alla migliore funzionalità delle prestazioni oggetto del contratto, purché non comportino modifiche sostanziali, e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto e siano contenute entro il 5% dell'importo contrattuale.

RINNOVO

La prestazione oggetto del contratto e il suo valore economico non possono essere modificati. Di qui il divieto delle proroghe e dei rinnovi taciti o espressi per gli appalti di servizi e forniture. Si può solo far ricorso all'applicazione dell'articolo 57, comma 5, lettere a) e b), del Dlgs 163/2006, per i servizi analoghi e complementari.

Oltre a ciò è vietato il rinnovo tacito del contratto, poiché rappresenta una forma di trattativa privata al di fuori dei casi ammessi dal diritto comunitario. L'articolo 57, comma 7, Dlgs 163/2006 dispone il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti riguardanti forniture, servizi e lavori, e commina la nullità di quelli rinnovati tacitamente

La proroga non comporta una nuova negoziazione con lo stesso soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale, bensì una mera prosecuzione dell'efficacia del contratto che sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto. Milita a favore dell'ammissibilità del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla lex di gara, la previsione dell'articolo 29 del Dlgs 163/2006, che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.

Alla base di tali divieti si pone la finalità di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, che più di ogni altro garantisce la scelta del miglior contraente, sia sotto il profilo della qualificazione tecnica dell'operatore, sia della convenienza economica del contratto.

Nondimeno la decisione del Consiglio di Stato del 5 luglio 2013 n. 3580 ha sottolineato che non si riscontra la lesione della libera concorrenza allorché la possibilità della "proroga" contrattuale sia resa nota ai concorrenti sin dall'inizio delle operazioni di gara. Tale fattispecie pro-concorrenziale è analoga a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti nell'ipotesi in cui la stazione appaltante avesse optato per la più lunga durata del contratto (sei anni, anzichè tre più tre).

Secondo Palazzo Spada l'inserimento della clausola di rinnovo consente all'amministrazione di rivalutare la convenienza del rapporto in essere alla sua scadenza e di confermare il medesimo contraente, del quale è già comprovata l'idoneità tecnica e la capacità economica.

La giurisprudenza è favorevole alle "proroghe dei contratti affidati con gara, se già previste ab origine, e comunque a determinate condizioni. Invece quando il contratto scade e lo si proroga senza che tale facoltà sia stata stabilita senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare a un affidamento senza gara.

MODIFICHE

A presidio del principio della corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi contraente è posto il divieto previsto dall'articolo 37, comma 9, del Dlgs 163/2006,che riguarda solo la modificazione soggettiva, qualora in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti il raggruppamento, rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione.

E' possibile solo il mutamento per esigenze organizzative: il servizio sarà assunto dal o dai rimanenti componenti dello stesso, previa verifica del possesso dei requisiti indicati nella lex specialis, per l'esecuzione della prestazione.

Per i consorzi stabili e di cooperative di produzione e lavoro è consentita la variazione soggettiva anche in senso additivo, in quanto vicenda interna al consorzio, che non impatta sul rapporto con la stazione appaltante, ma solo per motivi sopravvenuti: non può essere eluso il necessario controllo della moralità professionale ex articolo 38 del Dlgs 163/2006 e non possono essere aggirati gli esiti negativi di un controllo durante la gara.


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