Consiglio di Stato sez. VI 30/6/2011 n. 3902
Maggioli Editore
1. Contratti della p.a. – Appalti – Offerte di gara – Giudizio di non anomalia – Motivazione – Criterio
2. Contratti della p.a. – Appalti – Offerte di gara – Cautele idonee ad assicurare l’integrità dei plichi e a evitare il rischio di manomissioni – Verbalizzazione – Legittimità – Condizioni
3. Contratti della p.a. – Appalti – Sedute di gara – Verbalizzazione – Criteri – Individuazione
1. Nel caso di giudizio di non anomalia delle offerte di gara, la motivazione può essere più stringata rispetto a quella che si manifesta necessaria, nel caso di riscontrata anomalia (Cons. Stato, sez. VI, 3.4.2002, n. 1853), o addirittura essere espressa per relationem alle giustificazioni fornite dall’impresa (Cons. Stato, sez. V, 1.10.2010, n. 7266; Cons. Stato, sez. V, 22.2.2010, n. 1029; Cons. Stato, sez. V, 12.2.2010, n. 741; Cons. Stato, sez. IV, 30.10.2009, n. 6708; Cons. Stato, sez. V, 10.2.2009, n. 748; Cons. Stato, sez. VI, 7.9.2006, n. 5191; Cons. Stato, sez. VI, 8.3.2004, n. 1080; Cons. Stato, sez. IV, 14.2.2002, n. 882; Cons. giust. sic., 29.1.2007, n. 5). La motivazione per relationem alle giustificazioni dell’impresa aggiudicataria (che manifesta la relativa condivisione della amministrazione) non è di per sé illegittima, potendo la motivazione per relationem avere ad oggetto, oltre che atti posti in essere dalla stessa amministrazione, anche atti di privati, qualora si tratti, come nel caso delle giustificazioni offerte dalle imprese concorrenti, di documentazione scritta e depositata agli atti, che, nel momento in cui viene acquisita al procedimento, assume un valore giuridico che rende possibile la relatio (Cons. Stato, sez. VI, 6.8.2002, n. 4094).
2. Il seggio di gara deve adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara e a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele e dando atto a verbale della integrità dei plichi (Cons. Stato, sez. V, 12.12.2009, n. 7804; Cons. Stato, sez. V, 3.2.2000, n. 661). Infatti, dal verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero – con chiarezza e univocità – deve risultare l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale essi vanno conservati (con individuazione immediata del suo responsabile): in qualsiasi momento, ogni autorità giurisdizionale o amministrativa (a seconda dei casi e delle relative funzioni, anche di vigilanza) dalla lettura dei verbali di consegna deve poter agevolmente accertare quali siano stati i passaggi dei plichi, ove essi siano stati collocati nel corso del tempo, chi abbia posto mano su di essi e ogni altra circostanza attinente alla loro integrità e conservazione. Tale principio discende, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, da basilari criteri di legalità e trasparenza, nonché dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l`individuazione del contraente cui assegnare l`appalto con la p.a., in quanto l`integrità dei plichi contenti le offerte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, consacrati dall`art. 97 Cost., di buon andamento e imparzialità cui deve conformarsi l`azione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 20.3.2008, n. 1219; Cons. Stato, sez. V, 28.3.2008, n. 1296; Cons. Stato, sez. V, 6.3.2006, n. 1068, Cons. Stato, sez. IV, 18.3.2002, n. 1612). Poiché le cautele sono idonee solo se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, e con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi, anche se non occorrono “formule sacramentali” la verbalizzazione è legittima se, oltre a indicare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele sono state efficaci in quanto i plichi sono integri.
3. Anche se, in mancanza di specifiche indicazioni della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, è necessario comunque che nell’unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura e purché la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi (Cons. Stato, sez. V, 29.4.2009, n. 2748). Specie quando le sedute siano durate molte ore e abbiano riguardato molteplici operazioni, è del tutto fisiologico – e conforme con i principi applicabili per gli atti collegiali ‑ che la verbalizzazione avvenga successivamente (compatibilmente con gli impegni dei componenti del collegio, purché, beninteso, entro un termine ragionevole): per esigenze di speditezza e di funzionalità, la verbalizzazione può anche avere luogo nella successiva seduta per la quale il collegio sia stato riconvocato. Inoltre, l`esigenza di esternare l`iter logico seguito dall`organo amministrativo al fine di pervenire ad un determinato approdo valutativo o decisionale è pienamente soddisfatta anche in caso di esplicitazione delle ragioni nell`ultimo verbale, in sede di riepilogo delle valutazioni effettate dalla commissione, non sussistendo alcun principio che imponga la contestualità delle motivazioni rispetto alle singole sedute ed essendo invece sufficiente anche una valutazione finale, anteriore alla determinazione conclusiva, purché capace di lumeggiare i vari passaggi del processo valutativo (Cons. Stato, sez. V, 15.3.2010, n. 1507; Cons Stato, sez. V, 16.6.2009, n. 3843; Cons. Stato, sez. V, 21.1.2009, n. 278; Cons. Stato, sez. V, 2.9.2005, n. 4463).
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9896 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla soc. coop. Alba Nuova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Marco Agnoli e Leonardo Zanetti, con domicilio eletto presso il signor Guido Fiorentino, in Roma, piazza Cola di Rienzo, n. 69;
contro
La s.p.a. Società aeroporto Toscano "Galileo Galilei" (SAT), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall`avvocato Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
nei confronti di
L`Arca soc. coop. e la Cooperativa lavoratori ausiliari del traffico Lat soc. coop. (Cooplat), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall`avvocati Luca Righi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fausto Buccellato in Roma, viale Angelico, n. 45;
la s.p.a. Gruppo La Nitida, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nel secondo grado del giudizio;
per la riforma della sentenza del T.A.R. TOSCANA, sezione prima, n. 6683/2010, e del dispositivo di sentenza del medesimo, n. 62/2010;
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società aeroporto Toscano "Galileo Galilei"s.p.a. (SAT) e di L`Arca soc. coop., Cooperativa lavoratori ausiliari del traffico Lat soc. coop. (Cooplat);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell`udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Agnoli e Buccellato, per delega degli avvocati Toscano e Righi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Società Aeroporto Toscano Galileo Galilei s.p.a. (d’ora innanzi SAT) ha indetto nel gennaio 2010 una procedura aperta, nell’ambito dei settori speciali, per l`affidamento del servizio di pulizia infrastrutture, aree land side e air side, parcheggi e viabilità, movimentazione arredi e materiali vari, raccolta rifiuti presso l`aeroporto G. Galilei di Pisa (durata dell`appalto: 36 mesi; valore stimato, IVA esclusa: € 1.443.171).
Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell`offerta economicamente più vantaggiosa (qualità: 30 punti; prezzo: 70 punti).
A conclusione della gara, è risultata prima classificata in graduatoria (con punti 84,67) la costituenda ATI tra l`ARCA soc. coop. (capogruppo mandataria) e la COOPLAT soc. coop. (mandante), che ha preceduto il GRUPPO LA NITIDA s.p.a. (con punti 83,61) e ALBA NUOVA soc. coop. (con punti 81,12).
Le prime due offerte sono state sottoposte a verifica di anomalia, con esito favorevole.
È seguita l’aggiudicazione definitiva dell`appalto all’ATI prima classificata, mantenuta ferma della stazione appaltante anche a fronte del preavviso di impugnazione da parte di Alba Nuova soc. coop.
2. Quest’ultima, terza classificata, ha proposto il ricorso di primo grado al Tar Toscana, per l’annullamento:
- del bando, disciplinare, triplice capitolato, schema di contratto, atto di rettifica, risposta ai quesiti, qualsiasi altro elemento della lex specialis, quali atti presupposti dei provvedimenti meglio indicati a seguire;
- delle operazioni di gara, ivi comprese la graduatoria e aggiudicazione provvisorie nonché gli esiti della verifica di anomalia, deliberati dalla Commissione giudicatrice nelle varie sedute;
- dell’approvazione degli atti, a valere anche quale graduatoria e aggiudicazione definitive, nonché quale conferma degli esiti della verifica di anomalia, disposta con nota del 27 maggio 2010;
- del rigetto della domanda di autotutela, disposta con nota del 27 maggio 2010;
- di qualsiasi atto presupposto o connesso o conseguente a quelli di cui sopra.
La ricorrente ha inoltre chiesto:
- la dichiarazione di caducazione, inesistenza, invalidità, inefficacia o nullità, previa sospensione dell`esecuzione, del contratto di appalto eventualmente stipulato medio tempore;
- il risarcimento dei danni subiti e subendi, tramite reintegrazione in forma specifica mediante l`aggiudicazione dell`appalto oppure - soltanto per la parte del servizio che risulti eventualmente già effettuata da terzi al momento della pronunzia di merito, e fatta salva l`aggiudicazione formale a fini curriculari - tramite la rifusione per equivalente, mediante il pagamento di una somma.
3. Il Tar Toscana, con la sentenza 29 novembre 2010, n. 6683, ha respinto il ricorso.
4. Ha proposto appello l’originaria ricorrente, con cui ripropone i motivi di cui al ricorso di primo grado e muove motivate critiche alla sentenza.
5. Con il primo motivo di appello, viene riproposto il primo motivo del ricorso di primo grado, con cui si lamentava che la propria offerta fosse stata sottovalutata rispetto a quella aggiudicataria.
5.1. Il Tar ha ritenuto la censura per un verso inammissibile, perché impinge in valutazioni di merito dell’amministrazione, per altro verso infondata in tutte le sue articolazioni.
5.2. Parte appellante critica la sentenza osservando che:
- le valutazioni discrezionali sono sindacabili se irragionevoli;
- il Tar non avrebbe adeguatamente considerato la portata delle censure.
5.3. Le censure sono infondate.
Il capitolato di gara prevede l’attribuzione di 30 punti per la qualità del servizio, suddivisa in sub voci e subpunteggi:
- sistema organizzativo fino a 5 punti;
- strumenti attrezzature e prodotti fino a 5 punti;
- sistema interno di autocontrollo fino a 5 punti;
- proposte migliorative della qualità del servizio sui servizi igienici fino a 15 punti.
Ciascuna sub voce si articola in una pluralità di elementi.
Il ricorso di primo grado e l’appello utilizzano una ‘tecnica atomistica’ tesa a valorizzare, nell’ambito di ciascuna sub voce, singoli elementi per i quali l’offerta della ricorrente si assume essere migliore dell’offerta aggiudicataria.
Si tratta di una ‘tecnica atomistica’ che va esaminata tenendo conto del fatto che ciascuna sub voce consta di una pluralità di elementi, sicché, anche ove in ipotesi per singoli elementi l’offerta della ricorrente risultasse migliore delle altre, da ciò non ne conseguirebbe senz’altro un vizio di illegittimità dell’operato della stazione appaltante.
Ciò che potrebbe essere sindacato è la palese irragionevolezza o il travisamento dei punteggi, ma tanto non si desume dal tenore delle censure di parte appellante.
5.4. Le valutazioni compiute dal Tar sulle singole censure sono puntuali e condivisibili.
In relazione alla sub voce “sistema organizzativo”, correttamente il Tar ha osservato che la figura del responsabile dell’appalto non era necessaria, in quanto il capitolato la indica a titolo esemplificativo, non indefettibile.
Parimenti, quanto alla “gestione delle emergenze”, quale elemento della sub voce “sistema organizzativo”, si tratta di un singolo elemento che di per sé solo non necessariamente comporterebbe quel maggior punteggio cui aspira la ricorrente.
Quanto alla sub voce 2 “strumenti, attrezzature, prodotti”, la censura di primo grado è che nonostante l’offerta della ricorrente sia stata meglio valutata (4,67 a fronte di 3,62 punti), la ‘forbice’ sarebbe troppo limitata.
Ritiene la Sezione che si tratta all’evidenza di una valutazione che impinge sul merito amministrativo, senza la dimostrazione dell’irragionevolezza della scelta amministrativa.
Quanto alla sub voce 3 “sistema interno di autocontrollo”, si prospetta che la ricorrente prevede una apposita figura, il responsabile della commessa. Ancora una volta, si pone l’accento su un elemento – quella di una figura professionale ad hoc – che non era essenziale secondo il capitolato.
Quanto alla sub voce 4 “proposte migliorative della qualità dei servizi igienici aperti al pubblico”, si lamenta una inopinata penalizzazione dell’offerta della ricorrente, e si lamenta che il Tar rinvia al verbale di gara che sul punto non motiva, limitandosi a frazionare le offerte.
Le censure vanno disattese, ove si consideri che:
- il capitolato indica gli elementi da valorizzare;
- il verbale di gara pone a confronto le singole offerte in parte qua;
- il punteggio è coerente avuto riguardo al contenuto delle offerte, confrontato con le prescrizioni della legge di gara, emergendo che l’offerta aggiudicataria è in parte qua migliore di quella della ricorrente.
6. Con il secondo motivo di appello, si ripropone la censura di difetto di motivazione della verifica di anomalia.
Le offerte classificate prima e seconda sono state sottoposte a verifica di anomalia con esito positivo, ma il provvedimento non sarebbe adeguatamente motivato.
6.1. Il Tar ha disatteso la censura ritenendo sufficiente la motivazione per relationem alle giustificazioni fornite dalle concorrenti.
6.2. Parte appellante critica tale tesi, invocando il diverso orientamento espresso da Cons. St., sez. VI, 22 marzo 2005, n. 1231, secondo cui anche il giudizio di non anomalia deve essere motivato.
6.3. Il motivo va respinto.
Secondo il più recente e assolutamente prevalente orientamento di questo Consiglio, espresso da tutte le sezioni giurisdizionali, orientamento che il Collegio condivide, nel caso di giudizio di non anomalia, la motivazione può essere più stringata rispetto a quella che si manifesta necessaria, nel caso di riscontrata anomalia [Cons. St., sez. VI, 3 aprile 2002 n. 1853], o addirittura essere espressa per relationem alle giustificazioni fornite dall’impresa [Cons. St., sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7266; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2010 n. 1029; Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010 n. 741; Cons. St., sez. IV, 30 ottobre 2009 n. 6708; Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2009 n. 748; Cons. St., sez. VI, 7 settembre 2006 n. 5191; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1080; Cons. St., sez. IV, 14 febbraio 2002 n. 882; Cons. giust. sic., 29 gennaio 2007 n. 5].
La motivazione per relationem alle giustificazioni dell’impresa aggiudicataria (che manifesta la relativa condivisione della Amministrazione) non è di per sé illegittima, potendo la motivazione per relationem avere ad oggetto, oltre che atti posti in essere dalla stessa amministrazione, anche atti di privati, qualora si tratti, come nel caso delle giustificazioni offerte dalle imprese concorrenti, di documentazione scritta e depositata agli atti, che, nel momento in cui viene acquisita al procedimento, assume un valore giuridico che rende possibile la relatio [Cons. St., sez. VI, 6 agosto 2002 n. 4094].
7. Con il terzo motivo di appello si lamenta la violazione dell’art. 86, co. 3-bis, del codice sugli appalti pubblici, atteso che l’offerta della seconda classificata non rispetterebbe le tabelle ministeriali sui valori minimi del costo del lavoro.
7.1. Il Tar ha dichiarato la censura inammissibile per difetto di interesse, atteso che pone in discussione la situazione della seconda classificata, e che se anche ipoteticamente accolta, non farebbe conseguire alla ricorrente l’aggiudicazione, ma solo il secondo posto in graduatoria.
7.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza, sostenendo di avere interesse a essere collocata al secondo posto anziché al terzo, in vista della possibilità di uno scorrimento di graduatoria.
7.3. La censura va disattesa, atteso che lo scorrimento di graduatoria è una eventualità allo stato irrealistica e meramente ipotetica, che non comprova la sussistenza di un interesse concreto e attuale. Il bene della vita è l’aggiudicazione, non semplicemente una migliore posizione di graduatoria.
Se ed in quanto vi sarà scorrimento di graduatoria, sorgerà l’interesse a contestare la posizione del secondo classificato, e la relativa contestazione andrà giudicata tempestiva (con decorrenza dalla conoscenza del provvedimento di scorrimento), atteso che solo per effetto dello scorrimento sorge l’interesse a contestare la posizione del secondo graduato.
8. Con il quarto motivo di appello si ripropone la censura di cui al ricorso di primo grado, con cui si contesta la lex specialis di gara: quest’ultima, attribuendo 15 punti alla sub voce “proposte migliorative della qualità del servizio sui servizi igienici aperti al pubblico”, laddove alle altre sub voci sono attribuiti fino a 5 punti, avrebbe irragionevolmente sopravvalutato tale sub elemento rispetto agli altri.
Né tale sopravvalutazione troverebbe la sua giustificazione nella carta dei diritti del passeggero e nel contratto di programma.
8.1. Il Tar ha disatteso tale censura, osservando che la scelta dell’amministrazione non è manifestamente irragionevole, atteso che la gestione dei servizi igienici di un aeroporto è un aspetto fondamentale di soddisfazione dell’utenza, e che il tipo di appalto (pulizie di un aeroporto) non lasciava molto spazio a significative differenziazioni in relazione alle altre tre sub voci.
8.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza, osservando che la semplicità del servizio non è dimostrata, dato che la stazione appaltante ha optato per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e che semmai imponeva punteggi omogenei per le varie sub voci; non è dimostrata l’importanza del servizio di pulizia dei bagni aperti al pubblico.
8.3. Il motivo è infondato.
L’assegnazione dei subpunteggi ai subelementi dell’elemento “qualità del servizio”, operata dal bando di gara, è frutto di scelte ampiamente discrezionali, sindacabili solo se manifestamente irragionevoli.
La determinazione di dare maggiore importanza al servizio di pulizia dei servizi igienici, rispetto agli altri sub elementi, si muove nel range della ragionevolezza, sicché ogni disquisizione sul se l’appalto sia semplice o complesso, sul se i subelementi devono avere o no un punteggio omogeneo, su quale sub elemento sia più importante degli altri, è mero giudizio di valore, delle parti e del giudice, giuridicamente irrilevante.
Giuridicamente rileva solo che la scelta, non manifestamente irragionevole, non è in quanto tale sindacabile in sede giurisdizionale.
D’altro canto, essendo stata la scelta operata con il bando di gara, essa era nota a tutti i concorrenti, i quali erano in grado di parametrare le proprie offerte concentrando particolare attenzione alla qualità della pulizia dei servizi igienici aperti al pubblico.
Del tutto irrilevante è la circostanza che la carta dei diritti del passeggero e il contratto di programma non si occupino di tale argomento, atteso che la scelta operata dal bando non era necessariamente condizionata da tali atti, a prescindere dagli argomenti spesi negli scritti difensivi del presente giudizio.
9. Con il quinto motivo di appello, si ripropone la censura di cui al ricorso di primo grado con cui si lamentava la violazione dei principi sulle operazioni di gara, non avendo la commissione indicato a verbale le misure adottate per la conservazione degli atti di gara e segnatamente dei plichi dei concorrenti.
Si invoca il precedente Cons. St., sez. V, 21 maggio 2010 n. 3203.
Solo nel primo verbale, la Commissione si limita ad affermare che “i plichi vengono conservati in luogo chiuso a cura dell’ufficio acquisti di s.a.t.”.
Si tratterebbe di formula di stile del tutto insufficiente a garantire la segretezza e integrità dei plichi.
Negli altri verbali non vi sono cenni alla conservazione della documentazione.
9.1. Il Tar ha respinto la censura ritenendo sufficiente quanto affermato nel primo verbale.
9.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza, osservando che il Tar avrebbe trascurato la sopra citata giurisprudenza del Consiglio di Stato.
9.3. Il Collegio, pur condividendo le statuizioni di Cons. St., sez. V, n. 3203/2010, ritiene che esse non siano pertinenti nel caso di specie.
In punto di diritto, va senz’altro condiviso il principio secondo cui il seggio di gara deve adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara e a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele e dando atto a verbale della integrità dei plichi [Cons. St., sez. V, 12 dicembre 2009 n. 7804; Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2000 n. 661].
Infatti, dal verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero – con chiarezza e univocità – deve risultare l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale essi vanno conservati (con individuazione immediata del suo responsabile): in qualsiasi momento, ogni autorità giurisdizionale o amministrativa (a seconda dei casi e delle relative funzioni, anche di vigilanza) dalla lettura dei verbali di consegna deve poter agevolmente accertare quali siano stati i passaggi dei plichi, ove essi siano stati collocati nel corso del tempo, chi abbia posto mano su di essi e ogni altra circostanza attinente alla loro integrità e conservazione.
Tale principio discende, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, da basilari criteri di legalità e trasparenza, nonché dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l`individuazione del contraente cui assegnare l`appalto con la p.a., in quanto l`integrità dei plichi contenti le offerte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, consacrati dall`art. 97 Cost., di buon andamento e imparzialità cui deve conformarsi l`azione amministrativa [Cons. St., sez. V, 20 marzo 2008 n. 1219; Cons. St., sez. V, 28 marzo 2008 n. 1296; Cons. St., sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068, Cons. St., sez. IV, 18 marzo 2002 n. 1612].
Poiché le cautele sono idonee solo se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, e con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi, anche se non occorrono ‘formule sacramentali’ la verbalizzazione è legittima se, oltre a indicare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele sono state efficaci in quanto i plichi sono integri.
9.4. Occorre però verificare caso per caso se le cautele sono state in concreto adottate e rispettate, tenendo conto che quanto dichiarato a verbale fa piena prova fino a querela di falso.
Nel caso deciso da Cons. St., sez. V, n. 3203/2010:
- i lavori della commissione giudicatrice si erano protratti per circa quindici mesi, a volte con lunghi intervalli tra una seduta e l’altra;
- nella seduta del 19 novembre 2007 la commissione aveva aperto non solo i plichi contenenti la documentazione richiesta per poter partecipare alla gara, ma anche le buste recanti le offerte tecniche presentate dai concorrenti;
- in esito a tale seduta la commissione si limitava a dare atto che “tutta la documentazione di gara unitamente alle offerte presentate dai concorrenti verrà custodita presso i locali del Settore amministrazione generale” senza peraltro precisare se i plichi (e in particolare le buste con l’offerta tecnica) fossero stati risigillati o comunque richiusi in modo adeguato, così da evitare qualsivoglia ipotesi di manomissione;
- non veniva neppure individuato un soggetto responsabile della custodia dei plichi o un consegnatario degli stessi;
- nel successivo verbale del 3 giugno 2008 la commissione riprendeva l’esame delle offerte senza dare atto dello stato di custodia dei plichi e su eventuali accertamenti sull’integrità degli stessi;
- era, in definitiva, provato per tabulas che dal 19 novembre 2007 al 3 giugno 2008 i plichi in questione erano stati depositati presso il Settore amministrazione generale senza che nessuna delle cautele idonee a garantire l’integrità e la perfetta conservazione delle buste contenenti le offerte fosse stata documentata.
Tanto sicuramente urtava, come correttamente rilevato dal Consiglio di Stato, con precisi obblighi a carico della commissione giudicatrice, che deve predisporre le necessarie cautele a tutela della integrità e della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche e deve farne esplicita menzione nel verbale di gara.
Alla luce di tale situazione fattuale, la decisione n. 3203/2010 ha ritenuto non pertinente l’indirizzo giurisprudenziale che assegna alla mancanza delle su citate cautele un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della corretta conservazione, in quanto viene in considerazione una fattispecie di pericolo, non una fattispecie di danno. E’ sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere – del resto impossibile da adempiere - di provare un concreto evento di danno.
9.5. Il caso ora all’esame della Sezione differisce da quello deciso dalla menzionata sentenza del Consiglio di Stato n. 3203/2010 sotto quattro decisivi elementi:
a) nella specie, le operazioni di gara si sono svolte in un ristretto arco temporale, dal 9 marzo 2010 (data del primo verbale) al 31 marzo 2010 (data del quinto verbale, e di apertura delle offerte economiche);
b) nel caso deciso dalla sentenza n. 3203/2010, il verbale si limitava a prevedere una generica custodia dei plichi presso i locali della stazione appaltante, senza cautele ulteriori, nel caso odierno il verbale n. 1 prevede che i plichi vengono conservati in luogo chiuso (modalità che può intendersi richiamata nei successivi verbali);
c) nel caso deciso dalla stessa sentenza, non era indicato un responsabile o consegnatario dei plichi, mentre nel caso specifico la custodia dei plichi è stata demandata all’ufficio acquisti di s.a.t.;
d) nel caso odierno, dalla sequenza dei verbali si evince che le prescrizioni sulla custodia dei plichi sono state rispettate sia nella forma che nella sostanza:
d.1) nel verbale n. 1 del 9 marzo 2010, la commissione ha aperto i plichi contenenti la documentazione amministrativa e quelli contenenti le offerte economiche, dopo aver dato atto che i plichi sono integri, debitamente sigillati e firmati; tutti i documenti esaminati sono stati firmati sulla prima pagina da almeno un membro della commissione, lo stesso è a dirsi per le buste delle offerte tecnica ed economica; si da atto che tutti i plichi non aperti sono integri;
d.2) le successive sedute, per l’esame delle offerte tecniche, si sono svolte in sequenza il 10 marzo, il 12 marzo e il 18 marzo; si è trattato di esaminare offerte tecniche di cui si era già dato atto dell’integrità dei plichi e della loro apertura alla presenza della commissione; sicché non era necessario ribadirlo, una volta che era stato esplicitato nel primo verbale;
d.3) infine, nella seduta del 31 marzo 2010, sono state aperte le offerte economiche, previo riscontro a verbale che “i plichi risultano tutti integri e debitamente siglati e firmati sui lembi di chiusura”.
Nel caso ora in esame, pertanto, sono state rispettate cautele sufficienti per la conservazione dei plichi (locale chiuso, e individuazione del consegnatario), e sino alla fine delle operazioni di gara i plichi sono rimasti integri e non vi è prova né indizio alcuno della loro manomissione, né astratto pericolo di manomissione.
10. Con il sesto motivo di appello, si ripropone il sesto motivo del ricorso di primo grado, con cui si lamentava la violazione dei principi sulle operazioni di gara, in quanto la commissione ha formalizzato gli esiti delle sedute del 10 marzo e del 12 marzo 2010 solo in occasione della seduta del 18 marzo 2010, e tanto nonostante che nelle prime due sedute si fosse proceduto alla valutazione di tre dei quattro subelementi di valutazione dell’offerta tecnica.
10.1. Il Tar ha disatteso tale censura, osservando che le valutazioni sono state regolarmente compiute nelle singole sedute e che solo l’esternazione delle valutazioni è avvenuta nella seduta del 18 marzo 2010; il Tar ha richiamato la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui non è necessario redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione, purché nell’unico verbale, anche se relativo a più giornate, si fornisca una corretta rappresentazione dello svolgimento della procedura e purché la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attività entro un termine ragionevolmente breve.
10.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza, osservando che erroneamente il Tar distingue tra svolgimento ed esternazione delle attività del seggio di gara. Inoltre, se, come nella specie, l’amministrazione sceglie di procedere a singoli verbali per singole sedute, la verbalizzazione non può essere parziale e frammentata.
10.3. Il motivo va disatteso.
Il Collegio non ignora che la Sezione, in questa stessa vicenda, investita in sede di appello cautelare, ha statuito che “l’omessa immediata verbalizzazione, da parte della Commissione di gara, del risultato delle valutazioni riguardanti i sub-elementi 1, 2 e 3 dell’elemento qualità, valutazioni che avrebbero dovuto essere formalizzate e allegate ai singoli verbali, appare non garantire la doverosa trasparenza delle operazioni di gara, nonché la par condicio tra i concorrenti” [Cons. St., sez. VI, 14 luglio 2010 n. 261. ord. coll.].
Tuttavia si trattava di una valutazione sommaria propria della fase cautelare, che può essere approfondita e rimeditata in sede di merito.
Il Collegio ritiene di dover invece aderire al consolidato orientamento secondo cui anche se, in mancanza di specifiche indicazione della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, è necessario comunque che nell’unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura e purché la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi [Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009 n. 2748].
Specie quando le sedute siano durate molte ore e abbiano riguardato molteplici operazioni, è del tutto fisiologico – e conforme con i principi applicabili per gli atti collegiali - che la verbalizzazione avvenga successivamente (compatibilmente con gli impegni dei componenti del collegio, purché, beninteso, entro un termine ragionevole): per esigenze di speditezza e di funzionalità, la verbalizzazione può anche avere luogo nella successiva seduta per la quale il collegio sia stato riconvocato.
Inoltre, l`esigenza di esternare l`iter logico seguito dall`organo amministrativo al fine di pervenire ad un determinato approdo valutativo o decisionale è pienamente soddisfatta anche in caso di esplicitazione delle ragioni nell`ultimo verbale, in sede di riepilogo delle valutazioni effettate dalla Commissione, non sussistendo alcun principio che imponga la contestualità delle motivazioni rispetto alle singole sedute ed essendo invece sufficiente anche una valutazione finale, anteriore alla determinazione conclusiva, purché capace di lumeggiare i vari passaggi del processo valutativo [Cons. St., sez. V, 15 marzo 2010 n. 1507; Cons St., sez, V, 16 giugno 2009 n. 3843; Cons. St., sez. V, 21gennaio 2009 n. 278; Cons. St., sez. V, 2 settembre 2005 n. 4463].
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, il Collegio ritiene che nel caso odierno la verbalizzazione sia avvenuta correttamente.
Infatti nelle sedute del 10 marzo e del 12 marzo 2010 (verbali nn. 2 e 3), la commissione ha esaminato le offerte tecniche quanto ai subelementi 1, 2 e 3 e contestualmente il segretario ha sintetizzato su foglio elettronico quanto emerso dall’analisi; si dà atto che viene riletto a voce il commento scritto di sintesi relativo a ciascun concorrente, e che ciascun commissario attribuisce all’offerta un coefficiente tra 0 e 1.
Lo stesso accade nella seduta del 18 marzo 2010 (verbale n. 4), con l’aggiunta che al verbale n. 4 viene allegata la sintesi del lavoro compiuto dalla commissione, recante i punteggi attribuiti ai singoli elementi delle offerte tecniche.
Con tale modo di verbalizzazione, vi è stata una formazione progressiva dei verbali di gara, nel senso che per le sedute del 10 e 12 marzo il verbale in parte è stato contestuale, in parte è stato redatto il 18 marzo 2010 (anche se più che di redazione si tratta di esternazione, in quanto in ciascuna seduta il segretario redigeva un brogliaccio elettronico).
Tale modus procedendi è coerente con le sopra indicate coordinate ermeneutiche, atteso che tra l’attività valutativa e la verbalizzazione è intercorso un breve lasso temporale, che la verbalizzazione si è basata su appunti presi nel corso di ciascuna seduta, che il metodo seguito risponde ad esigenze di sintesi e di visione di insieme dei punteggi attribuiti.
Né si può sostenere che tale modus operandi ha alterato la trasparenza e la par condicio, ove si consideri che:
- la valutazione della commissione è avvenuta in ciascuna singola seduta, come si afferma nei verbali, che fanno piena prova fino a querela di falso;
- la fase di valutazione delle offerte tecniche è stata esternata a stretto ridosso dal suo compimento, sicché non ne escono alterate la trasparenza e la par condicio.
11. Parte appellante lamenta, ancora, che i vizi denunciati con il quinto e sesto motivo di ricorso sarebbero correlati, nel senso che la mancata custodia dei plichi e la mancata verbalizzazione, non darebbero alcuna garanzia della correttezza delle operazioni; la redazione, in relazione a ciascuna seduta, di fogli elettronici, ossia di files, indurrebbero a chiedersi chi ha avuto la disponibilità di tale materiale dal 10 al 18 marzo 2010 e quali accorgimenti sono stati approntati per evitare l’alterazione dei materiali.
11.1. La censura va disattesa, oltre che per le considerazioni già esposte, in base al rilievo che la commissione, sottoscrivendo il verbale n. 5, ha definitivamente fatto propri i punteggi, attribuiti nelle sedute precedenti, e pertanto non vi è prova alcuna di manomissioni o alterazioni dei risultati, che comunque sono stati controllati e approvati dalla Commissione.
12. Con l’ultimo motivo di appello, si lamenta che la condanna alle spese disposta dal Tar nella misura di euro 10.000 sarebbe eccessiva avuto riguardo alla opinabilità delle questioni.
12.1. Il motivo va disatteso.
Il giudice di primo grado ha amplissimi poteri discrezionali in ordine al riconoscimento sul piano equitativo dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali, ovvero per escluderla, con il solo limite, in pratica, che non può condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio o disporre statuizioni abnormi [Cons. St., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2345].
Ne consegue che la pronuncia inerente le spese processuali risulta censurabile solo se le spese sono state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte pienamente vittoriosa [Cons. St., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2345].
Nel caso di specie, il giudice di primo grado ha fatto applicazione della regola generale secondo cui le spese seguono la soccombenza, non ravvisando le eccezionali ragioni che giustificano la compensazione, e siffatta statuizioni è immune da vizi.
13. In conclusione, l’appello va respinto.
Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro cinquemila in favore di ciascuna delle controparti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull`appello n. 9896 del 2010, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite nella misura di euro 5.000 (cinquemila), oltre gli accessori di legge, in favore di ciascuna delle parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall`autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l`intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore
Roberto Garofoli, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
L`ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/06/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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