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Con parere dell’AVCP AG 43/2010  del 27 gennaio 2011, analizzando il rapporto esistente fra il R.d. n.2440/1923 art.16, 17 e18 e l’art.11 c.13 del dlgs 163/06, veniva affermato che, non ravvisandosi alcun contrasto normativo, non era quindi ipotizzabile un’abrogazione tacita o implicita della disciplina generale sui contratti pubblici contenuta nel Regio Decreto.

Infatti “Secondo  la Cassazione,  “la suddetta incompatibilità si verifica solo quando tra le leggi considerate  vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, cossicché dall’applicazione ed osservanza della nuova legge  deriva necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’altro”  (Cassazione Civile 18 febbraio 1995 n. 1760). Non  sembra essere questo il caso, perché il comma 13 dell’art. 11 si limita ad  elencare tutte le possibili forme del contratto di appalto, dall’atto pubblico  alla forma elettronica, mentre  gli articoli del R.D. del 1923 disegnano un sistema, applicabile a tutti i  contratti pubblici, che stabilisce in quali casi deve essere rispettata ogni  diversa forma del contratto.

Non  sembra essere questo il caso, perché il comma 13 dell’art. 11 si limita ad  elencare tutte le possibili forme del contratto di appalto, dall’atto pubblico  alla forma elettronica, mentre  gli articoli del R.D. del 1923 disegnano un sistema, applicabile a tutti i  contratti pubblici, che stabilisce in quali casi deve essere rispettata ogni  diversa forma del contratto. Omissis…
Né  può ritenersi che il comma 13 dell’art. 11, che sembra avere una portata  ricognitiva, sia provvisto di una propria e autonoma forza precettiva in ordine  all’intera materia della forma dei contratti pubblici che è regolata dal R.D.  n.2440/1923”

Quindi l’articolo 11, c.13 del Dlgs.163/06 pur avendo natura meramente ricognitiva delle varie forme di stipula contrattuale, sanciva anche la possibilità della stipula in ” forma elettronica” degli atti quale modalità alternativa alle altre.

L’articolo 11 c.13 infatti così recitava :“Il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante”.

Disposizione questa non priva di incertezze applicative poiché la forma scritta, per stipula dei contratti, è imposta dalle norme di cui al R.D. n.2440/1923 ed infatti come ricorda l’AVCP “tutti i contratti stipulati dalla  Pubblica Amministrazione, anche quando quest’ultima agisce iure privatorum, richiedono la forma scritta ad substantiam, pur se consistono in appalti di  manufatti di modesta entità e vanno consacrati in un unico documento (Corte di  Cassazione, sez. I civile, 4 settembre 2009, n. 19206).”.

Quindi la nuova formulazione, introdotta con il DL 179/12, impone una diversa valutazione della norma. poiché l’inciso “a pena di nullità” fa sì che il c.13, del’art.11 del codice dei contratti, abbia ora “una propria e autonoma forza precettiva “ superando così quell’incertezza interpretativa che aveva caratterizzato la previgente normativa in merito all’obbligatorietà della forma scritta.

Nel Dossier di documentazione della Camera dei deputati XVI LEGISLATURA del 10/12/2012 AC N.5626/XVI, redatti dal Servizio Studi del Dipartimento attività produttive , si legge inoltre che:
“omissis… I commi 3 e 4 dell’articolo 6 modificano l’articolo 11 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici) prevedendo, per un verso, che il contratto deve essere stipulato a pena di nullità nelle modalità ivi previste e, per l’altro, che il contratto può essere stipulato in forma pubblica amministrativa in modalità elettronica.

In particolare, il comma 3 dell’articolo 6, nel novellare l’art. 11 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici) in tema di contratti pubblici, utilizzando il sintagma "a pena di nullità", uniforma la disciplina del Codice dei contratti pubblici a quella della previgente normativa di contabilità pubblica. Con questo il decreto-legge intende porre fine ad un'incertezza interpretativa sul requisito della forma scritta ad substantiam, che aveva reso necessaria anche l'espressione di un parere da parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.” Omissis ….

“La disposizione precisa inoltre che la "forma elettronica" del contratto non è in alternativa alla forma pubblica amministrativa, ma ne rappresenta una delle modalità. Dal testo della disposizione novellata, quindi, si ricava che la stipula conseguente all'atto di aggiudicazione può avere una delle seguenti forme: - l'atto pubblico notarile informatico; - la forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice; -  la scrittura privata.

Si ricorda che il vigente comma 13 dell’art. 11 del Codice – che ora viene novellato - dispone che il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.  
Ai sensi del comma 4, l'efficacia delle disposizioni di cui al comma 3 decorre dal 1° gennaio 2013.”

Secondo tale autorevole esposizione, la “forma elettronica” è quindi l’unica modalità per la stesura degli atti in forma pubblica amministrativa. Condivisibili, comunque, sono le criticità evidenziate da altri autori, in merito alla sproporzione esistente fra perentorietà della norma e complessità dell’innovazione.

Arch. Malossetti Enrico