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Concordato preventivo in bianco ed esclusione dalla gara di appalto. La parola all’adunanza plenaria.

Pubblicato il 12/06/2021
Pubblicato in: Appalti
Concordato preventivo in bianco ed esclusione dalla gara di appalto. La parola all’adunanza plenaria.

Articolo dell'Avv. Nicola Lucarelli*

Nel corso degli ultimi anni si è lungamente dibattuto sull’esclusione dalla gara dell’impresa mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese ex art. 48 D.Lgs 50/16 che avesse presentato una domanda di concordato c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, della legge fallimentare, tutt’ora vigente in attesa dell’entrata in vigore del Codice della Crisi d’impresa.

A risolvere definitivamente, a breve, l’annoso dibattito dovrebbe essere l’imminente pronuncia del Consiglio di Stato attesa la recentissima ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Sez. V, ord., 8 gennaio 2021, n. 309). Il Consiglio di Stato è stato, infatti, chiamato ad esprimersi sulla legittimità di un’aggiudicazione disposta in favore di un’impresa posta in concordato preventivo c.d. in bianco ai sensi dell’art. 161, comma 6, della Legge Fallimentare (R.D.n. 267/1942), ossia un’impresa che ha presentato una domanda di concordato riservandosi di produrre il piano concordatario in cui viene descritta la tipologia di concordato che intende porre in essere e il progetto di rientro dei debiti accumulati.


La questione di rilevante interesse è stata esaminata dal Supremo Consesso che ha analizzato la problematica evidenziando il contrasto esistente in dottrina e prima ancora in giurisprudenza, e di conseguenza l’esigenza di ottenere una pronuncia chiarificatrice e definitiva, da parte dell’Adunanza Plenaria. L’art. 161, comma 7, L.F. prevede l’obbligo da parte del debitore di presentare unitamente alla domanda di concordato, un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. In pendenza del termine per la presentazione del piano e della documentazione necessaria ai fini dell’ammissione alla su indicata procedura concorsuale, il debitore può compiere esclusivamente gli atti di ordinaria amministrazione e, previa autorizzazione del Tribunale, anche gli atti di straordinaria amministrazione, se urgenti.

Il problema si complica quando a chiedere l’ammissione al concordato è un’impresa facente parte di un raggruppamento partecipante ad una gara pubblica. Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b) del Codice degli appalti possono essere ammessi alla partecipazione alle procedure di gara per l’aggiudicazione di commesse pubbliche unicamente le imprese in bonis o quelle che sono state ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale ex art. 186 bis L.F. Il successivo art. 110, come sostituito dall'art. 2, comma 1, della legge n. 55 del 14 giugno 2019 prevede inoltre che “....alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all’articolo 161, anche ai sensi del sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, si applica l’articolo 186-bis del predetto regio decreto”. Il comma 5 dell’articolo 186 bis L.F. consente alle società ammesse al concordato preventivo di partecipare a procedure di gara pubblica, solo se vengono rispettati specifici adempimenti utili a garantire la stazione appaltante in relazione al completamento dell’opera. Il successivo comma 6 stabilisce, invece, un divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le imprese in concordato quando rivestono il ruolo di mandatarie all’interno di un raggruppamento temporaneo di imprese.


Fatta questa necessaria ricostruzione normativa, occorre domandarsi se la domanda meramente prenotativa di cui all’art. 161, comma 6, L.F. ove non venga specificata la tipologia di concordato preventivo, possa consentire la partecipazione a gare pubbliche. Ad oggi la giurisprudenza è divisa tra il riconoscere alle imprese in temporanea crisi finanziaria, la possibilità di accedere alle gare pubbliche anche se la procedura di amissione al beneficio previsto dalla normativa fallimentare è ancora in itinere ovvero negare tale facoltà, rifacendosi ad una interpretazione rigorosa dell’art. 80, comma 1, del D.Lgs. 50/2016. Il primo indirizzo, più estensivo, ritiene che, nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, l’impresa conserva la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti, anche se inizialmente ha proposto una domanda di ammissione in bianco.

La presentazione di una domanda di concordato in bianco non sarebbe, dunque, causa di automatica esclusione dalle procedure di affidamento dei pubblici contratti, specie allorquando la domanda propone contenuti prenotativi della presentazione della proposta in continuità, anticipando espressamente tale volontà. Il secondo orientamento, improntato ad una spiccata rigidità, invece, esclude ogni possibilità di partecipare alle pubbliche se l’impresa abbia semplicemente presentato la domanda di concordato preventivo ai sensi dell’art. 161, comma 6 L.F. La citata tesi restrittiva conferma l’opinione negativa che aveva escluso per le imprese che avevano fatto richiesta di un concordato preventivo - riservandosi di presentare in un secondo momento il piano concordatario - la possibilità di partecipare a gare in qualsiasi forma, singola e associata, a prescindere anche dal ruolo ricoperto nell’eventuale associazione temporanea.

La sezione rimettente del Consiglio di Stato chiede all’Adunanza Plenaria di pronunciarsi sul punto, chiedendo altresì di pronunciarsi in merito all’applicabilità alla fattispecie dell’art. 48, commi 17 e 18, del D.Lgs. 50/2016, ritenendo possibile la sostituzione della Mandante assoggettata a procedura concorsuale, al fine di evitare l’esclusione dell’intero Raggruppamento. Le imprese, gli Enti e gli operatori del diritto restano in attesa di conoscere il parere dell’ Adunanza che finalmente potrà fare chiarezza ed uniformare gli attuali diversi orientamenti dei Tribunali di merito.

*Avv. Nicola Lucarelli: professional partner di 24 Ore Avvocati, l'avvocato Lucarelli è founder partner dello Studio Legale "Lucarelli e Lavagna" specializzato nel settore del diritto civile, societario, nella crisi d'impresa, nel real estate ed in operazioni di M&A.

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