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Circolare Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 30/10/2012 n. 4536

Pubblicato il 04/02/2013
Pubblicato in: Appalti

Primi chiarimenti in ordine all'applicazione delle disposizioni di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 in particolare alla luce delle recenti modifiche e integrazioni intervenute in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Con la presente circolare, sentito l’Ufficio Legislativo di  questo Dicastero, si forniscono alcuni chiarimenti volti  alla  corretta  ed uniforme  applicazione  della  normativa  in  materia  di   contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, resisi  necessari  a seguito di segnalazioni all’uopo pervenute su questioni di  carattere ermeneutico concernenti l’applicazione delle disposizioni di  cui  al d.P.R.  5  ottobre  2010,  n.  207”  (Regolamento  di  esecuzione  ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n.  163,  recante  “Codice  dei contratti pubblici relativi  a  lavori,  servizi  e  forniture”),  di seguito, per brevita’, denominato regolamento.
1.  Affidamento in economia. Limiti di importo previsti dagli articoli 267, comma 10, e 334,  comma  1,  del  d.P.R.  207/2010.  Servizi  di architettura ed ingegneria
L’art. 4, comma 2, lettera m-bis) del decreto-legge 13.05.2011,  n.  70, come convertito con legge 12.07.2011, n. 106,  ha  modificato  il comma 11 dell’art. 125 del codice, innalzando il limite  dell’importo consentito per affidamento diretto in economia di servizi e forniture da 20.000 euro a 40.000 euro. L’art. 267, comma 10,  del  regolamento stabilisce che i servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria,  di importo inferiore a 20.000 euro,  possono  essere  affidati,  secondo quanto previsto dall’art. 125, comma 11,  del  codice,  nel  rispetto dell’art. 125, comma 10, primo periodo.
Parimenti l’art. 334, comma 1, del regolamento prevede la procedura di cottimo fiduciario per affidamenti “di importo pari o superiore  a 20.000 euro e fino alle soglie di cui  all’art.  125,  comma  9,  del codice”.
Con riferimento alla soglia di 20.000  euro,  dalla  lettura  delle norme del codice e regolamentari sopra indicate risulta  evidente  la sussistenza  di  un  difetto  di  coordinamento   tra   le   medesime disposizioni.
Al riguardo, come noto, in applicazione del principio di  gerarchia delle fonti di cui al combinato disposto degli articoli 1 e  4  delle c.d. preleggi, le disposizioni contenute in fonti di  rango  primario prevalgono su quelle contenute in fonti di  rango  secondario  (siano esse anteriori o successive salva, in quest’ultimo caso, l’ipotesi di cc.dd. regolamenti di delegificazione, fattispecie, nella  quale  non e’ sussumibile il d.P.R. n. 207/2010).
Pertanto,  si  chiarisce  che  l’importo  massimo  consentito   per l’affidamento diretto di lavori, servizi  e  forniture  in  economia, fatto salvo il disposto di cui all’art. 125, commi 6 e 10, del codice dei contratti pubblici, e’ da intendersi pari a 40.000 euro.
L’art. 267, comma 10, del regolamento prima della modifica  operata dall’art. 4, comma 15, lettera b-bis), del  decreto-legge  13  maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni,  dalla  legge  12  luglio 2011, n. 106 stabiliva che “I servizi di  cui  all’art.  252  il  cui corrispettivo  complessivo  stimato,   determinato   secondo   quanto stabilito dall’art. 262, sia inferiore a 20.000 euro  possono  essere affidati secondo quanto previsto dall’art.  125,  comma  11,  secondo periodo, del codice, nel rispetto  dell’art.  125,  comma  10,  primo periodo, del codice medesimo”. A seguito della modifica  operata  dal provvedimento normativo da  ultimo  cennato,  l’art.  267,  comma  10 prevede che “I servizi di  cui  all’art.  252  il  cui  corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto  stabilito  dall’art.  262, sia inferiore a 20.000  euro  possono  essere  affidati  secondo quanto previsto dall’art. 125, comma 11,  del  codice,  nel  rispetto dell’art. 125, comma 10, primo periodo, del codice medesimo”.
Al riguardo, la soppressione del riferimento al secondo periodo del comma 11 dell’art. 125 ha inteso assoggettare, integralmente, anche i servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria al regime generale di cui all’art. 125, comma 11, del codice dei contratti  ferma  restando l’indicazione di tali servizi nel provvedimento di cui al citato art.  125, comma 10, primo periodo del medesimo codice.
2. Criteri di selezione dell’offerta per  l’affidamento  dei  servizi
attinenti all’architettura ed all’ingegneria di importo  inferiore  a
100.000 euro
L’art.  266  del  d.P.R.  n.  207/2010,  rubricato  “Modalita’   di svolgimento della gara”, al comma 4, prevede  che  le  offerte  siano valutate in conformita’ al criterio dell’offerta economicamente  piu’ vantaggiosa.
L’art.  261,  comma  1,  del  regolamento  dispone  che  i  servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria di importo pari o superiore a 100.000 euro siano affidati  dalle  stazioni  appaltanti  secondo  le disposizioni previste dall’art. 91, comma 1, del codice e dal  titolo II della parte III del medesimo d.P.R. n.  207/2010,  con  esclusione dell’art. 267.
Di converso, per i servizi di importo stimato inferiore  a  100.000 euro,  l’art.  267,  al  comma  1,  stabilisce  l’applicazione  delle disposizioni di cui all’art. 91, comma 2, del codice e del solo  art.  267 del regolamento: sono escluse, quindi, le  restanti  disposizioni del titolo II della parte III del d.P.R. n. 207/2010.
Cio’ posto, dalla lettura del combinato disposto  delle  richiamate norme regolamentari si evince che l’obbligo di utilizzo del  criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa  previsto  dal  comma  4 dell’art.  266  -  inserito  nel  titolo  II  della  parte  III   del regolamento - vige unicamente per gli affidamenti di importo  stimato pari o superiore a  100.000  euro,  mentre  per  gli  affidamenti  di importo inferiore a tale soglia e’ possibile operare una  scelta  tra il  criterio  dell’offerta  economicamente  piu’  vantaggiosa  e   il criterio del prezzo piu’ basso, tanto piu’ che il rinvio all’art. 91, comma 2, del codice,  operato  dal  primo  comma  dell’art.  267  del regolamento, implica l’obbligo di servirsi  della  procedura  di  cui all’art. 57, comma 6, del codice, che contempla utilmente il  ricorso ad entrambi i criteri di aggiudicazione.
3.  La  “forcella”  nelle  procedure  ristrette  relative  a  servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria
Il comma  2  dell’art.  4  del  decreto-legge  70/2011,  nel  testo integrato  dalla  relativa  legge  di  conversione  n.  106/2011,  ha modificato  il  comma  1  dell’art.  62  del   d.lgs.   n.   163/2006 reintroducendo la possibilita’  di  ricorrere  alla  c.d.  “forcella” nelle procedure ristrette per l’acquisizione di servizi e forniture.
Il richiamato articolo, nella formulazione vigente, dispone:
“1. Nelle procedure ristrette relative  a  servizi  o  forniture, ovvero a lavori di importo pari o superiore  a  quaranta  milioni  di euro, nonche’ nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e  nel  dialogo  competitivo  quale  che  sia  l’oggetto  del contratto, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la  difficolta’ o la complessita’ dell’opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno  a  presentare un’offerta, a negoziare, o a partecipare al dialogo, purche’  vi  sia un numero sufficiente di candidati idonei.  Quando  si  avvalgono  di tale facolta’, le stazioni appaltanti indicano nel bando  di  gara  i criteri, oggettivi,  non  discriminatori,  secondo  il  principio  di proporzionalita’  che  intendono  applicare,  il  numero  minimo  dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano  opportuno  per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo.”
L’art. 265, comma 1 del regolamento rubricato  “Numero  massimo  di candidati da invitare” dispone:
“1. Per le procedure negoziate con pubblicazione di bando di gara e nel dialogo competitivo, nel caso di in cui la stazione  appaltante si avvale della facolta’ di cui all’art. 62,  comma  1,  del  codice, qualora il numero dei candidati  in  possesso  dei  requisiti  minimi previsti dal bando di gara risulta superiore a quello massimo fissato nel bando stesso, la scelta dei soggetti  da  invitare  a  presentare offerta viene effettuata per una meta’ arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all’allegato  L  e  per  i  restanti  tramite sorteggio pubblico.”
Tale ultima disposizione, che  disciplina  il  numero  massimo  dei candidati da invitare  in  caso  di  utilizzo  della  “forcella”  per l’affidamento di servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria, non e’ stata modificata dal citato decreto-legge 70/2011  convertito  con legge n. 106/2011 e, pertanto, contempla -  richiamando  il  disposto del primo comma dell’art. 62 del codice nella formulazione previgente alla modifica operata dal richiamato decreto legge - il ricorso  alla “forcella”  unicamente  nelle  ipotesi  di  procedure  negoziate  con pubblicazione di un bando di gara e di  dialogo  competitivo,  e  non anche con riguardo alla procedura ristretta.
Pertanto, nel caso di utilizzo  della  “forcella”  nella  procedura ristretta  per  l’affidamento  di  un  servizio  di  architettura  ed ingegneria di importo pari o superiore alla  soglia  comunitaria,  e’ necessario  chiarire  se  la  scelta  dei  soggetti  da  invitare   a presentare offerta debba  essere  effettuata  unicamente  secondo  le modalita’ esplicitamente previste dall’art. 265 del regolamento (“per una meta’ arrotondata per difetto, sulla  base  dei  criteri  di  cui all’allegato L e per i restanti tramite sorteggio  pubblico”)  oppure se si possano utilizzare altri criteri individuati ai sensi dell’art.  62 del codice da esplicitare e rendere noti  nel  bando,  ad  esempio ricorrendo integralmente al sorteggio pubblico, e non  solo  per  una meta’ arrotondata per difetto,  cosi’  come  previsto  dall’art.  265 citato, ovvero con altre modalita’.
La questione interpretativa  nasce  dal  difetto  di  coordinamento sussistente tra le disposizioni normative de quibus.
Atteso, come gia’ ricordato,  che  il  regolamento  non  ha  natura delegificante si chiarisce che, in conformita’ all’art. 62,  comma  1 del codice, le stazioni appaltanti,  oltre  alle  modalita’  indicate espressamente nell’art. 265 del  regolamento,  possono  indicare  nel bando di gara diversi criteri, purche’ oggettivi, non  discriminatori e rispettosi del principio di proporzionalita’.
4.  Avvalimento in servizi e forniture nei settori ordinari e speciali L’art. 49, comma 1, del codice prevede l’istituto dell’avvalimento, oltre che per le gare di  lavori,  anche  per  quelle  di  servizi  e forniture; inoltre ai sensi dell’art. 50, comma  4,  le  disposizioni del medesimo articolo riferite ai lavori pubblici  si  applicano,  in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di  attestazione  o  di qualificazione nei servizi e forniture.
L’art. 88 del regolamento rubricato “Contratto  di  avvalimento  in gara e qualificazione mediante avvalimento” e’ inserito nel  capo  II del titolo III della parte II del regolamento che disciplina i lavori nei settori ordinari.
Con riferimento ai servizi e forniture non e’ presente un  richiamo espresso  al  citato  art.  88  ovvero   l’indicazione   di   analoga disciplina.
Atteso che dalla lettura  congiunta  di  entrambe  le  disposizioni normative sopra richiamate risulta di tutta evidenza  che  l’istituto dell’avvalimento sia applicabile anche ai servizi e  alle  forniture, ne deriva la circostanza che ove manchi il contratto  di  avvalimento (sia in lavori che  in  servizi  e  forniture)  ci  sara’  violazione dell’art. 49, c. 1,  lettera  f)  del  codice  e  che  tale  mancanza comportera’ l’esclusione del concorrente dalle  procedure  selettive.  Al riguardo si significa che la carenza in argomento  si  concretizza sia nell’ipotesi  di  “mancanza  materiale”  del  contratto,  che  in presenza di un difetto costitutivo e giuridicamente  rilevante  dello stesso  (contratto   nullo,   sottoposto   a   condizione   meramente potestativa ovvero altre ipotesi di nullita’ del contratto).
Cio’ premesso, si chiarisce che  il  legislatore  per  i  contratti pubblici di lavori, attesa la specificita’ degli stessi,  ha  inteso, in seno all’art. 88, comma 1, lettera a)  del  regolamento,  chiarire che il contratto di avvalimento debba avere  un  oggetto  determinato (quindi, per esempio, con allegazione specifica e identificata  delle risorse prestate), mentre,  per  servizi  e  forniture,  non  essendo espressamente richiamato, e,  pertanto,  applicabile  l’art.  88,  lo stesso legislatore di rango secondario ha voluto  consentire  che  il contratto di avvalimento possa avere anche un  oggetto  determinabile ai sensi dell’art. 1346 del codice civile (“L’oggetto  del  contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile”).
Pertanto, a norma del citato art. 1346 c.c., ove un contratto abbia un oggetto indeterminato, lo stesso sara’ da reputarsi nullo e quindi “mancante” a norma dell’art. 49, comma 1, lettera f) del  codice  dei contratti, con la  conseguenza  che  l’avvalimento  e’  da  ritenersi illegittimo.
Analoghe considerazioni valgono con riferimento ai settori speciali in virtu’ degli articoli 230, 232 e 233 del codice e  dell’art.  339, comma 1, lettera l) del regolamento.
5.  Avvalimento e subappalto
Ulteriore problematica concerne la correlazione tra  avvalimento  e subappalto.
L’art. 49, comma 10, del codice prevede che  il  contratto  sia  in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara,  alla  quale e’  rilasciato  il  certificato  di  esecuzione  dei  lavori,  e  che l’impresa ausiliaria possa assumere il ruolo  di  subappaltatore  nei limiti dei requisiti prestati.
Pertanto occorre chiarire gli effetti applicativi  derivanti  dalla correlazione tra i due istituti.
Al  riguardo,  nel  rilevare  che  l’art.  118  del  codice  deriva dall’art. 18 della legge n. 55/90 ed ha, quindi,  rilevanza  anche  a fini di ordine pubblico e di lotta alla criminalita’ organizzata,  si chiarisce che l’art. 49, comma 10 del codice non puo’  essere  inteso come derogatorio rispetto alle disposizioni di cui all’art. 118 della medesima norma, ma deve essere effettuata attenta lettura tra le  due norme in combinato disposto.
Il citato art. 49, comma  10  nel  consentire  ai  concorrenti,  in conformita’ alla normativa comunitaria tesa a  garantire  la  massima concorrenza, di presentarsi  in  gara  mediante  avvalimento,  lascia l’onere organizzativo dei lavori, servizi e forniture tutto  in  capo al concorrente, che usufruira’ solo di risorse di terzi (ausiliario).
A norma dell’art. 118 del codice, e’ consentito ai  concorrenti  di partecipare alle procedure selettive con dichiarazione di subappalto, purche’ nei limiti dello stesso art. 118.
Segnatamente, per quanto  concerne  i  lavori,  con  riguardo  alla categoria prevalente, entro il limite del 30%, mentre, per  le  altre categorie scorporabili non e’ indicato alcun limite; per i servizi  e le forniture, tale quota  e’  riferita  all’importo  complessivo  del contratto.  Per  i  lavori,  si  richiama,  altresi’,   la   speciale disciplina relativa alle disposizioni di cui all’art. 37,  comma  11, del codice.
Tali limiti sono stati individuati in  quanto  con  il  subappalto, l’appaltatore deleghera’ a terzi compiti organizzativi  e  quindi,  a differenza di quanto avviene nel mero avvalimento, allochera’  rischi su terzi.
Cio’ posto, l’art. 49, comma 10,  del  codice  consente  di  mutare l’avvalimento in subappalto, allorche’ il concorrente  che  partecipa utilizzando la procedura dell’avvalimento possa, in  sede  esecutiva, trasformare lo stesso  in  subappalto,  qualora,  ad  esempio,  nella stessa fase esecutiva, si renda conto che i compiti organizzativi che aveva  mantenuto  in  capo  a  se’  attraverso  l’utilizzo  del  mero avvalimento  si  rivelino  di  complessa  realizzazione,   decidendo, pertanto, di chiedere un maggior apporto al terzo, (trasformandolo da mero ausiliario in subappaltatore) e, cio’ anche nell’interesse della buona esecuzione del contratto.
Tuttavia, cio’  potra’  avvenire  nel  rispetto  dei  limiti  posti dall’art. 118 del codice per cui, a titolo esemplificativo, nel  caso di avvalimento per meta’ dei requisiti di gara, lo stesso non  potra’ divenire subappalto del 50% (e quindi oltre il  limite  del  30%)  ma potra’  mutare  in  subappalto  per  il  30%   massimo,   utilizzando l’istituto dell’avvalimento per il  restante  20%;  ovviamente,  sono fatte salve le ipotesi di lavorazioni o attivita’  scorporabili,  per le  quali   un   avvalimento   complessivo   delle   stesse   potra’, specularmente, mutare in  subappalto  complessivo.  Analogamente,  la trasformazione   de   qua   dovra’   essere,   altresi’,   rispettosa dell’assunto di cui  all’art.  49,  comma  10,  del  codice,  laddove consente   all’impresa   ausiliaria   di   assumere   il   ruolo   di subappaltatore “nei limiti dei requisiti prestati”, nel senso che  un avvalimento del 10% dei requisiti potra’ divenire un subappalto  fino al 10%, nonostante il limite normativamente imposto sia pari al 30%.
La facolta’ di trasformazione dell’avvalimento  in  subappalto  non puo’, pero’,  essere  esercitata  in  modo  automatico,  dovendo,  di converso, l’appaltatore, necessariamente, proporre l’istanza all’uopo prescritta e rispettare le  disposizioni  di  cui  all’art.  118  del codice  (a   titolo   esemplificativo,   conferire   un   prezzo   al subappaltatore con un ribasso non superiore  al  20%  dei  valori  di offerta  -  a  nulla  valendo  l’eventuale  prezzo   concordato   per l’avvalimento  -  e  trasferendo  al  subappaltatore  i  costi  della sicurezza per le attivita’ realizzate,  anche  se  questi  non  erano dovuti in costanza di mero avvalimento).
6.  Documenti da allegare al contratto per l’acquisizione  di  beni  e servizi
L’art. 137  del  regolamento  rubricato  “Documenti  facenti  parte integrante del contratto” al comma 3 prevede che i documenti indicati al comma 1 possono anche non essere materialmente  allegati,  purche’ siano  conservati  dalla  stazione  appaltante  e  controfirmati  dai contraenti, ad eccezione del capitolato speciale e dell’elenco prezzi unitari, che  devono  essere  materialmente  allegati  al  contratto.  L’articolo in parola si riferisce ai contratti pubblici di lavori. Il regolamento non fornisce alcuna indicazione in  merito  ai  contratti relativi ai servizi e alle forniture. In proposito si  chiarisce  che il principio enunciato all’art. 137, comma 3, deve essere  applicato, in via analogica, anche ai contratti  aventi  ad  oggetto  servizi  e forniture, in quanto compatibile.
7.  Acquisizione del DURC per i contratti di servizi  e  forniture  di importo inferiore a 20.000 euro
Un’ulteriore  problematica   riguarda   il   documento   unico   di regolarita’ contributiva (DURC). Il decreto legge 29  novembre  2008, n. 185 convertito con legge n. 2/2009 prevede, all’art. 16-bis, comma 10, che le stazioni appaltanti pubbliche  acquisiscano  d’ufficio  il DURC, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti o  dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui e’ richiesto  dalla legge.
In conformita’ a tale assunto, il regolamento prevede, all’art.  6, comma 3, le fasi in cui il DURC, in corso di validita’, debba  essere acquisito d’ufficio.
Nello specifico:
“3 ...Omissis...
a) per la verifica  della  dichiarazione  sostitutiva  relativa  al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lettera i), del codice;
b) per l’aggiudicazione del contratto ai sensi dell’art. 11,  comma
8, del codice;
c)  per la stipula del contratto;
d) per  il  pagamento  degli  stati  avanzamento  lavori  o  delle prestazioni relative a servizi e forniture;
e) per il certificato  di  collaudo,  il  certificato  di  regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformita’, l’attestazione di regolare esecuzione, e il pagamento del saldo finale.”
Il decreto-legge  n.  70/2011  convertito  con  legge  n.  106/2011 stabilisce, all’art. 4, comma 14-bis, che per i contratti pubblici di forniture e servizi fino a 20.000  euro  stipulati  con  la  pubblica amministrazione e con le societa’ in  house,  i  soggetti  contraenti possano produrre una dichiarazione sostitutiva in luogo del documento di regolarita’ contributiva, e che le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare  controlli  periodici  sulla  veridicita’  delle dichiarazioni sostitutive.
Cio’ posto, occorre chiarire  -  in  riferimento  ai  contratti  di forniture e servizi fino a 20.000 euro - a quali fasi della procedura individuate in seno all’art. 6, comma 3, del regolamento si  applichi la novella introdotta dal decreto-legge  n.  70/2011  convertito  con legge n. 106/2011 e, pertanto, se si possa procedere  all’affidamento ed  alla  successiva  stipula  di  un  contratto  solo   sulla   base dell’autocertificazione.
Al  riguardo,  anche  se  la  richiamata  norma  si  riferisce   ai “contratti stipulati” e ai “soggetti  contraenti”,  alla  luce  della ratio della stessa, finalizzata  ad  introdurre  criteri  di  massima semplificazione e  alla  riduzione  degli  oneri  amministrativi,  si chiarisce che, limitatamente ai contratti di forniture e servizi fino a 20.000 euro, fermo  restando  l’obbligo  di  controllo  a  campione dell’amministrazione in ordine alla veridicita’ di quanto  dichiarato dai contraenti ai sensi del  d.P.R.  n.  445/2000,  la  dichiarazione sostitutiva relativa alla regolarita’ contributiva e’ ammissibile per tutte le fasi individuate dall’art. 6, comma 3 del  regolamento,  ivi inclusa la fattispecie recata dalla lettera c) relativa alla  stipula del contratto.
8.  Verifica triennale. Partecipazione delle  imprese  alle  procedure selettive.
L’art. 77, comma 1 del d.P.R. n.  207/2010  dispone  “In  data  non antecedente a  novanta  giorni  prima  della  scadenza  del  previsto termine  triennale,  l’impresa  deve  sottoporsi  alla  verifica   di mantenimento dei requisiti presso la stessa  SOA  che  ha  rilasciato l’attestazione   oggetto   della   revisione,   stipulando   apposito contratto.  Qualora  l’impresa  si  sottoponga  a  verifica  dopo  la scadenza del triennio di validita’ dell’attestazione, la  stessa  non puo’ partecipare alle gare  nel  periodo  decorrente  dalla  data  di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della  verifica con esito positivo.”
Il successivo comma 3 prevede che la SOA nei quarantacinque  giorni successivi alla stipula del contratto compie la procedura di verifica triennale e che la procedura puo’ essere  sospesa,  per  chiarimenti, per un periodo non superiore a quarantacinque  giorni,  trascorso  il quale e, comunque, trascorso un periodo complessivo non  superiore  a novanta giorni dalla stipula  del  contratto,  la  SOA  e’  tenuta  a dichiarare l’esito della procedura secondo le  modalita’  individuate nel comma 7 del medesimo art. 77.
Il comma 7 dispone che “Dell’esito della procedura di  verifica  la SOA informa l’impresa e l’Autorita’, inviando all’Osservatorio  entro il termine di cui al comma 3, con le modalita’ previste dall’art.  8, comma  7,  l’attestato  revisionato  o  comunicando   all’impresa   e all’Autorita’ l’eventuale  esito  negativo;  in  questo  ultimo  caso l’attestato decade dalla data indicata nella comunicazione,  comunque non successiva alla  data  di  scadenza  del  triennio  dal  rilascio dell’attestazione. L’efficacia della verifica decorre dalla  data  di scadenza del triennio dalla data di rilascio della attestazione;  ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla data di adozione della verifica.”
La previgente disciplina recata  dall’art.  15-bis  del  d.P.R.  n.  34/2000 stabiliva che almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, l’impresa doveva sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha  rilasciato l’attestazione oggetto della revisione e che la SOA nei trenta giorni successivi doveva compiere la prescritta istruttoria.
Rispetto   alla   previgente   disciplina,   il   nuovo    disposto regolamentare non prevede un  termine  finale  per  la  richiesta  di verifica triennale da parte dell’impresa.
Cio’ posto, sono pervenute richieste di chiarimento in ordine  alla corretta interpretazione della normativa che  disciplina  l’efficacia temporale delle attestazioni SOA.
Al  riguardo,   alla   luce   della   normativa   vigente   nonche’
dell’orientamento  interpretativo  reso  dal  Consiglio   di   Stato,
Adunanza plenaria del 18 luglio 2012, sent. n. 27, si  chiarisce  che l’impresa in pendenza del rilascio del rinnovo dell’attestazione SOA, puo’ partecipare alle procedure selettive nel caso in cui  la  stessa abbia richiesto di sottoporsi  alla  verifica  triennale  (stipulando apposito contratto con la SOA) prima  della  scadenza  del  triennio.  L’assunto de quo trae giuridico fondamento dal combinato disposto dei citati commi 1 e 7 dell’art.  77  del  regolamento,  la  cui  lettura congiunta consente di operare una  distinzione  del  regime  all’uopo applicabile in base alla tempestivita’, o meno,  della  richiesta  di verifica triennale. Infatti, nell’ipotesi in cui la  richiesta  venga formulata dopo che sia spirato  il  termine  triennale  di  efficacia della verifica, il comma 1  dell’art.  77  espressamente  dispone  il divieto di partecipazione per le imprese interessate  alle  procedure selettive, con la conseguenza che, ai sensi del comma 7, la  verifica positiva operera’ ex nunc.
A tale regime fa eccezione  la  differente  ipotesi  in  cui  venga effettuata una richiesta tempestiva di verifica che, anche allo scopo di garantire una maggiore apertura del mercato  seppur  nel  rispetto del   superiore   interesse   pubblico,    consente    l’ultravigenza dell’attestazione, in  pendenza  dell’espletamento  della  procedura, purche’ attivata  nei  termini,  atteso,  peraltro,  che,  come  gia’ ricordato, la norma (art. 77, comma 1) prevede  la  preclusione  alla partecipazione alle procedure selettive  unicamente  in  presenza  di richiesta tardiva.
9.  Costi della sicurezza e utili d’impresa - art. 131  del  d.lgs  n.
163/06 - allegato XV punto 4, d.lgs  81/2008  -  art.  32  d.P.R.  n. 207/2010
Il codice dei contratti, in varie disposizioni ed in particolare in quelle contenute in seno all’art. 131, comma 3, dispone che gli oneri della  sicurezza  -  necessari  per  l’eliminazione  dei  rischi   da interferenze che derivano dalla stima effettuata nel P.S.C. ai  sensi dell’art.  100  del  d.Lgs.  n.  81/2008  e  secondo  le  indicazioni dell’allegato XV allo stesso con specifico riferimento al punto  4  - “vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono  soggetti  a  ribasso d’asta”. Tale previsione e’ altresi’ contenuta nel punto  4.1.4.  del citato allegato XV al d.lgs n.  81/2008:  “I  costi  della  sicurezza cosi’ individuati, sono compresi nell’importo totale dei  lavori,  ed individuano la parte del  costo  dell’opera  da  non  assoggettare  a ribasso nelle offerte delle imprese esecutrici”.
Ai sensi dell’art. 32, comma 4, lettera e), del regolamento tra  le spese generali comprese nel prezzo dei lavori  (e  percio’  a  carico dell’esecutore) sono escluse le spese  relative  alla  sicurezza  nei cantieri non assoggettate a ribasso.
Pertanto, appare di tutta evidenza, che i  costi  della  sicurezza, che  rappresentano  quella  parte   del   costo   di   un’opera   non assoggettabile  a  ribasso  d’asta,  sono  da  ritenersi  comprensivi unicamente della quota relativa alle  spese  generali  e  sono  privi della quota di utile di impresa, in quanto, trattandosi di costi  per la sicurezza non soggetti - per legge - a ribasso d’asta in  sede  di offerta, sono sottratti alla logica concorrenziale di mercato.

Roma, 30 ottobre 2012

Il direttore generale per la regolazione e i contratti pubblici
Veca


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