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La disposizione è immediatamente efficace. Viene introdotta una deroga ai divieti vigenti di anticipazione del prezzo dei lavori con una norma transitoria che si applicherà fino al 31 dicembre 2014.

In sede di conversione in legge, il cosiddetto decreto del fare è stato oggetto di numerose modifiche e integrazioni di dettaglio, anche nell'ambito del settore di competenza delle infrastrutture e dei trasporti, non solo - ma anche - di carattere finanziario.

Ambiti interessati sono stati l'edilizia scolastica - in termini di norme approvate - seguita, in termini di interesse sostanziale, da numerosi interventi tanto settoriali quanto di rilievo, in tema ad esempio di pagamento delle multe per le violazioni al codice della strada, in materia di canoni demaniali ovvero di autorità dei trasporti. Invero, l'intervento di maggior interesse, nonché di più stretta attinenza con il proposito contenuto nel titolo del decreto e di maggior legame con interventi precedenti del Governo Letta, riguarda il sempre vivace (normativamente) settore degli appalti.

L'analisi di dettaglio non può che partire dalla disposizione in tema di appalti, circa la suddivisione in lotti e l'anticipazione del prezzo nei contratti di appalto; tuttavia deve ribadirsi, anche in materia di lavori pubblici e di trasporti, come la sede di conversione dell'ennesimo decreto legge monstrum, occasionato dalla crisi economico finanziaria, abbia, nonostante il cambio di legislatura, mantenuto un carattere non distante dallo svilupparsi delle antiche finanziarie in cui, sotto l'ombrello degli interventi finanziari ovvero di uscita dalla crisi, finivano con l'essere inseriti navigli contenenti disposizioni settoriali e disomogenee che non riuscirebbero a superare le distanze oceaniche della ordinaria strada parlamentare.

Purtroppo, in tale contesto spesso trovano albergo, anche grazie alle esigenze di rapidità tipiche della sede di conversione pre-festiva, disposizioni foriere di criticità anche comunitaria, come quelle su uno dei tanti nervi scoperti del nostro ordinamento, in tema di concessioni demaniali marittime.

Suddivisione in lotti (Dl 69/2013, articolo 26-bis)

Gli interventi nel fondamentale settore degli appalti sono contenuti negli articoli 26-bis e ter. La previsione di cui all'articolo 26-bis è volta ad agevolare l'attività delle piccole e medie imprese, introducendo quindi una serie di adempimenti riguardanti la suddivisione in lotti funzionali degli affidamenti relativi ai contratti per lavori, servizi e forniture.
In particolare si prevede che nella determina a contrarre le stazioni appaltanti debbano indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti, con ciò ponendo un evidente favor alla suddivisione che favorisce la partecipazione delle piccole e medie imprese. Tale indicazione emerge a chiare lettere anche in termini di principio con la nuova formulazione del comma 5 dell'articolo 6 del codice dei contratti pubblici che, dopo il riferimento ai fondamentali principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, prevede ora l'espresso riferimento anche alla tutela delle piccole e medie imprese attraverso adeguata suddivisione degli affidamenti in lotti funzionali.

Tali novità trovano riscontro in varie contestazioni che in sede contenziosa sono sorte circa le scelte delle stazioni appaltanti in merito alla suddivisione o meno in lotti dell'appalto (specie in tema di forniture e di lavori). Anche in tale ambito si è ricreata la separazione fra la tesi tradizionale, che reputa contenute nella sfera delle insindacabili scelte di merito la suddivisione in lotti, e quella più moderna che impone l'obbligo di motivazione della scelta qualificata come discrezionale, con conseguente sindacabilità sotto le figure sintomatiche dell'eccesso di potere.

La scelta del legislatore pare andare in questa seconda direzione, imponendo un obbligo di motivazione di una scelta negativa. Incidentalmente va evidenziato come l'estensione dell'obbligo di motivazione in termini di spiegazione di scelte negative appare frutto di una non precisa tecnica normativa, pur se il fine è chiaro, in quanto l'onere di motivazione non può che riguardare in generale la scelta adottata dalla Pa.

Nel caso de quo peraltro il legislatore detta altresì un criterio per la scelta, attribuendo un evidente favor per la suddivisione in lotti ai fini predetti. La motivazione, che comunque occorre in ogni caso, sarà quindi più impegnativa nel caso di lotto unico.

All'evidenza, tale scelta, pur se condivisibile nelle finalità, rischia di estendere ulteriormente il già fertile campo delle controversie. Inoltre, l'espresso obbligo di motivazione di atti generali, quali quelli posti a monte della gara, pone nuovi oneri in capo a stazioni appaltanti spesso prive di adeguate professionalità, anche a cagione dei ripetuti tagli di spesa. Tuttavia, il rischio appare sostenibile rispetto all'estensione di un fondamentale principio di democraticità dell'azione pubblica, quale quello dell'obbligo di motivazione.

Anticipazione del prezzo (Dl 69/2013, articolo 26-ter) - Con l'importante articolo 26-ter il Parlamento cerca di completare il disegno di recupero economico del settore, avviato a suo tempo anche con il decreto legge sul ritardo dei pagamenti della pubblica amministrazione, attraverso l'introduzione di un meccanismo di anticipazione dell'importo contrattuale in favore dell'appaltatore. Al riguardo la finalità appare duplice, oltre che evidente, a partire dall'incentivazione all'effettivo e celere avvio dei contratti, per giungere sino all'esigenza preventiva di sterilizzare il rischio del futuro permanere dello scandaloso ritardo della Pa nell'adempiere ai propri debiti.

L'effettiva perseguibilità degli obiettivi appare peraltro condizionata dalla natura transitoria della disposizione. È auspicabile che si tratti di una sorta di prova o di esperimento, da prorogare in futuro ovvero, una volta valutatane la sostenibilità, da rendere permanente.

La norma va quindi analizzata nel dettaglio. Innanzitutto, al comma 1 viene introdotto, in luogo della possibilità, l'obbligo di corresponsione in favore dell'appaltatore dell'anticipazione del 10 per cento dell'importo contrattuale, fino al 31 dicembre 2014, che deve essere previsto e pubblicizzato nella gara di appalto. La soluzione finale è quindi ben più estensiva dell'iniziale proposta della Camera di prevedere la mera facoltà di anticipazione purché la stessa fosse già prevista e pubblicizzata nella gara di appalto.

In termini di efficacia intertemporale la disposizione è immediatamente efficace (ed è una delle rare ipotesi in cui emergono effettivamente come sussistenti i presupposti della disposizione d'urgenza). La norma, che in definitiva introduce di fatto una deroga ai divieti vigenti di anticipazione del prezzo con una norma transitoria che si applicherà fino al 31 dicembre 2014, si applica ai contratti di appalto relativi a lavori, disciplinati dal decreto legislativo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), affidati a seguito dello svolgimento di procedure di gara bandite successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge.

I successivi commi 2 e 3, parimenti introdotti in sede finale di esame parlamentare, stabiliscono specifici criteri per la compensazione dell'anticipazione del 10 per cento nei contratti di appalto relativi a lavori di durata pluriennale. In particolare: il comma 2 stabilisce che l'anticipazione deve essere compensata fino alla concorrenza dell'importo sui pagamenti effettuati nel corso del primo anno contabile; il comma 3, nel caso di contratti sottoscritti nel corso dell'ultimo trimestre dell'anno, stabilisce che l'anticipazione è corrisposta nel primo mese dell'anno successivo ed è compensata nel corso del medesimo anno contabile.

Davide Ponte, Il Sole 24 ORE - Guida al Diritto, 21 settembre 2013, n. 38