Unitel

di Alberto Barbiero

Il principio di rotazione nelle procedure negoziate sottosoglia si applica all'operatore economico affidatario solo nel primo affidamento successivo e in caso di deroga la stazione appaltante deve motivare la scelta. Il Consiglio di Stato, sezione VI, con la sentenza 4125/2017 (su cui si veda anche Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 4e del 6 settembre) ha fornito un'importante interpretazione sulle modalità di applicazione del particolare obbligo stabilito dall'articolo 36 del Codice dei contratti pubblici per gli affidamenti diretti e con le mini-gare a invito.

Regole e obiettivi

I giudici amministrativi hanno evidenziato che il principio di rotazione (che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte) trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

La sentenza chiarisce che quindi, per ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che frenano l'ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e sia adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale o all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (e in questo quadro richiama la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell'Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

Il bivio operativo

Al dato normativo consegue che a carico della stazione appaltante si impone la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si ritiene di non poter prescindere dall'invito. I giudici amministrativi precisano in questo quadro un profilo operativo importante: il principio di rotazione vieta (salvo motivate eccezioni) di invitare il gestore uscente in occasione del primo affidamento di un servizio, di un lavoro o di una fornitura.

L'analisi giurisprudenziale evidenzia pertanto come l'applicazione del principio sia riferibile solo alla prima procedura (affidamento diretto o con mini-gara) conseguente all'affidamento originario, consentendo quindi all'operatore economico di rientrare nel novero dei potenziali affidatari sin dalla seconda tornata, secondo una logica che non comprime per lungo tempo le sue opportunità di impresa.

Affidamento illegittimo

Secondo i giudici amministrativi, infatti, la regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti (il cui fondamento è quindi quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore) amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione.

L'ulteriore elemento di interesse che emerge dalla sentenza si rinviene nell'esplicitazione delle conseguenze in caso di violazione del principio di rotazione, in quanto la mancata motivazione della stazione appaltante, in ordine all'eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l'illegittimità della partecipazione di quest'ultimo alla procedura.

L'annullamento in via derivata dell'aggiudicazione non rende peraltro necessaria una ulteriore attività procedimentale della stazione appaltante per la individuazione del nuovo aggiudicatario in caso di gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato.