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Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 23/5/2011 n. 55

Maggioli Editore

Non appare irragionevole, rispondendo ad un apprezzabile interesse dell’amministrazione meritevole di tutela, che la stazione appaltante, dovendo affidare la gestione dei servizi della casa di riposo comunale in oggetto, abbia richiesto ai concorrenti, quale requisito di capacità tecnico-professionale per l’ammissione un’esperienza nello stesso settore oggetto della gara e maturata esclusivamente attraverso servizi di gestione di case di riposo o di strutture residenziali per anziani, indicando espressamente tale limitazione nel bando di gara.

PREC 270/10/S

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla Società Cooperativa a r.l. PEGASO – Gestione dei  servizi della casa di riposo comunale "Casa Serena" per il biennio 2011/2012 – Importo  a base d’asta: € 485.300,00 annui – S.A.: Comune di San Vito dei Normanni (BR).

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto

In data 22 ottobre 2010 è pervenuta l’istanza  di parere indicata in epigrafe, con la quale la Società Cooperativa  a r.l. PEGASO ha chiesto un pronuncia di questa Autorità in merito alla  legittimità dell’esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento del  servizio in oggetto disposta nei propri confronti dal Comune di San Vito dei  Normanni "per la mancata dimostrazione  del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dall’art. 13, lett. f)  del bando di gara".

In particolare, la Società Cooperativa  istante ha rappresentato che, nonostante la lex  specialis, al predetto art. 13, lett. f), precisasse, con riferimento alla  dimostrazione della capacità tecnico professionale richiesta nel servizio  oggetto dell’appalto, che "ai fini  dell’ammissione alla gara saranno presi in considerazione esclusivamente i  servizi di gestione di case di riposo o di strutture residenziali per anziani",  tale clausola, tuttavia, non impediva la partecipazione alla procedura di gara  in questione ad un concorrente che, come l’istante medesima, avesse attestato di  aver eseguito contratti aventi ad oggetto la gestione di Centri riabilitativi  per disabili psichici, adducendo che gli standards dimensionali, organizzativi e qualitativi previsti nella normativa regionale  per le Comunità riabilitative assistenziali per disabili psichici (art. 1, Regolamento  Regione Puglia 27 novembre 2002, n. 7) sarebbero gli stessi di quelli previsti  per la gestione delle Case di riposo e delle Residenze sociali e assistenziali  per anziani (artt. 65 e 67, Regolamento Regione Puglia 18 gennaio 2007, n. 4).

All’istruttoria procedimentale formalmente  avviata da questa Autorità in data 2 dicembre 2010, hanno fatto seguito le  deduzioni prodotte dal Comune di San Vito dei Normanni in data 7 dicembre 2010,  con le quali la stazione appaltante ha ribadito la legittimità del proprio  operato evidenziando, per un verso, che i servizi attestati dalla Società  Cooperativa a r.l. PEGASO, concernenti la gestione di centri riabilitativi per  disabili psichici, sono diversi da quelli tassativamente e chiaramente richiesti,  a pena di esclusione, dall’art. 13, lett. f) del bando di gara, ossia servizi  di gestione di case di riposo o di strutture residenziali per anziani e, per  altro verso, sostenendo che, "indipendente  dalle similitudini riscontrabili su piano normativo tra i due servizi, la  gestione di una comunità riabilitativa per disabili psichici può essere  considerata tutt’al più un servizio analogo ma certamente non identico rispetto  a quello oggetto della gara, atteso che i servizi di che trattasi si rivolgono  evidentemente a categorie di soggetti con caratteristiche ed esigenze del tutto  differenti". A conforto di tale assunto l’Amministrazione comunale ha citato  un consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui la stazione  appaltante può legittimamente prevedere, ai fini della dimostrazione della  capacità tecnica, che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello  oggetto dell’appalto, purché l’identità dei servizi sia chiaramente ed  inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse  dell’amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1631; Sez. IV, 6  ottobre 2003, n.5823; TAR Puglia, Lecce, Sez.II, 30 ottobre 2008, n. 3120).

Ritenuto  in diritto

La  questione controversa sottoposta a questa Autorità con l’istanza di parere in  oggetto, riguarda la possibilità di ammettere alla partecipazione alla gara in  oggetto, concernente l’affidamento del servizio di gestione di una casa di  riposo comunale, un concorrente che attesti di aver eseguito contratti aventi  ad oggetto la gestione di Centri riabilitativi per disabili psichici. Ciò in  base all’assunto che gli standards dimensionali, organizzativi e qualitativi previsti nella normativa regionale  per le Comunità riabilitative assistenziali per disabili psichici (art. 1, Regolamento  Regione Puglia 27 novembre 2002, n. 7) sarebbero gli stessi di quelli previsti  per la gestione delle Case di riposo e delle Residenze sociali e assistenziali  per anziani (artt. 65 e 67, Regolamento Regione Puglia 18 gennaio 2007, n. 4), servizi  ai quali il bando di gara faceva espresso e tassativo riferimento, ai fini  dell’ammissione. La lex specialis,  infatti, all’art. 13, lett. f), richiedeva, quale requisito specifico di  capacità tecnico-professionale necessario per l’ammissione alla gara, il  possesso, a pena di esclusione, di "esperienza  documentata di durata almeno triennale, anche non consecutiva, nel servizio  oggetto dell’appalto autocertificata mediante la presentazione di un elenco dei  principali servizi prestati nell’ultimo quinquennio con l’indicazione degli  importi, delle date e dei destinatari pubblici o privati dei servizi stessi"  con l’ulteriore precisazione, che "ai  fini dell’ammissione alla gara saranno presi in considerazione esclusivamente i  servizi di gestione di case di riposo o di strutture residenziali per anziani".

Al riguardo, occorre innanzitutto  premettere che, nella fattispecie in esame, non si pone in questione la libertà  valutativa della stazione appaltante in merito all`individuazione dei parametri  di consistenza della capacità tecnica necessaria per l`assunzione di un  determinato servizio, costituente il proprium della discrezionalità che compete all`Amministrazione circa la (migliore)  determinazione dei criteri e dei parametri discriminanti per la scelta del  miglior contraente. Quello che rileva è, semmai, il fatto che una tale libertà  deve pur sempre contemperarsi con riferimenti logici e giuridici che derivano  dalla garanzia del rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari  nell`espletamento delle procedure di gara, quale quello della più ampia  partecipazione di soggetti concorrenti e del rispetto del generale buon  andamento dell`azione amministrativa.

Ciò detto  l’esclusione dalla gara dell’istante Società Cooperativa a r.l. PEGASO appare  legittima, sia in considerazione del tenore letterale della richiamata clausola  del bando di gara, che non si presta ad equivoci di sorta circa l’esperienza  professionale tassativamente richiesta ai fini dell’ammissione alla gara, sia  alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale che riconosce alla  stazione appaltante un apprezzabile margine di discrezionalità nel chiedere  requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi  rispetto a quelli stabiliti dalla legge (artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006) con  il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché  non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei  rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083;  Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

Quindi,  come già affermato dall’Autorità (ad esempio, con parere 31 gennaio 2008 n. 33)  sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti  che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge,  rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro  pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono  essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad  esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara  (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).

Per quanto concerne, in particolare, i  requisiti di capacità tecnica, la   Corte di Giustizia europea ha affermato l’illegittimità  dell’operato della stazione appaltante che impone mezzi di prova diversi da  quelli contemplati dalla disciplina comunitaria al fine di dimostrare il  possesso dei requisiti (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92). Tuttavia,  è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti (non tipologicamente  ulteriori, ma) più stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti  nell’elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878), purché siano  rispettati i citati limiti della ragionevolezza e della proporzionalità.

In sostanza, è necessario che la  discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti sia  esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo  ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti  discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par.  2 della direttiva 2004/18/CE secondo il quale i livelli minimi di capacità  richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati  all’oggetto dell’appalto stesso.

Ciò posto, l’esame dell’operato  dell’Amministrazione deve essere condotto tenendo conto della specificità del  delicato servizio da affidare (gestione dei servizi della casa di riposo  comunale "Casa Serena") nonché della rilevanza della gara di cui trattasi (€ 485.300,00  annui per il biennio 2011/2012).

Ebbene, sotto il profilo dei richiamati  canoni di ragionevolezza e proporzionalità, appare del tutto legittimo – anche  alla luce della giurisprudenza citata dalla stazione appaltante e riportata  nella narrativa in fatto – che il Comune di San Vito dei Normanni,  nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui è indubbiamente titolare in  materia, abbia richiesto ai concorrenti, ai fini della dimostrazione della  capacità tecnica, l’esibizione dell’elenco dei servizi già effettuati in  appalto negli ultimi tre anni inerenti l’oggetto della gara e non dei servizi  semplicemente analoghi, proprio in considerazione dell’evidente specificità  della gestione del servizio oggetto dell’appalto e della correlata specifica  idoneità professionale richiesta al gestore, non surrogabile dalla allegata  gestione di servizi similari. In questo senso la clausola del bando non può  certo dirsi arbitraria, stando in tutta evidenza a significare la particolare  qualificazione professionale del gestore nello specifico settore oggetto  dell’appalto, richiesta expressis verbis a pena di esclusione.

Né può rilevare, in senso contrario,  l’argomento sostenuto dalla Società Cooperativa istante, che i servizi dalla  stessa attestati, aventi ad oggetto la gestione di Centri riabilitativi per  disabili psichici, sono regolamentati da disposizioni regionali dalle quali si  evincerebbe che gli standards dimensionali, organizzativi e qualitativi previsti per le Comunità  riabilitative assistenziali per disabili psichici (art. 1, Regolamento Regione  Puglia 27 novembre 2002, n. 7) sarebbero gli stessi di quelli previsti per la  gestione delle Case di riposo e delle Residenze sociali e assistenziali per  anziani (artt. 65 e 67, Regolamento Regione Puglia 18 gennaio 2007, n. 4).

Infatti,  dalle stesse norme citate dall’istante risulta, altresì, che le prestazioni da  erogare ai disabili psichici nella "Comunità riabilitativa assistenziale  psichiatrica" di cui all’art. 1 del Regolamento della Regione Puglia del 27  novembre 2002, n. 7, sono prevalentemente di natura sanitaria, mentre quelle da  erogare agli anziani nelle Case di riposo e delle Residenze sociali e  assistenziali per anziani di cui agli artt. 65 e 67, Regolamento Regione Puglia  18 gennaio 2007, n. 4, sono piuttosto di natura socio-assistenziale, con  conseguente diversità delle competenze richieste ai gestori delle stesse. Anche  sotto tale profilo, pertanto, non appare irragionevole, rispondendo ad un  apprezzabile interesse dell’amministrazione meritevole di tutela, che la stazione  appaltante, dovendo affidare la gestione dei servizi della casa di riposo  comunale in oggetto, abbia richiesto ai concorrenti, quale requisito di capacità  tecnico-professionale per l’ammissione un’esperienza nello stesso settore  oggetto della gara e maturata esclusivamente attraverso servizi di gestione di  case di riposo o di strutture residenziali per anziani, indicando espressamente  tale limitazione nel bando di gara.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’esclusione dalla gara della Società Cooperativa a r.l.  PEGASO disposta dal Comune di San Vito dei Normanni sia conforme alla lex specialis e ai principi in materia  di procedure ad evidenza pubblica.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 31  marzo 2011

Il Segretario: Maria Esposito