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ANAC: COMUNICATO DEL PRESIDENTE IN DATA 19 GIUGNO 2015 – UN COMUNICATO PER NON DIRE NULLA

Pubblicato il 22/06/2015
Pubblicato in: Appalti

«Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari

Indicazioni alle stazioni appaltanti sul bando-tipo n. 2, in tema di oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio.

Pubblicato il Comunicato del Presidente del 27 maggio 2015 con cui si forniscono alle stazioni appaltanti indicazioni sul bando-tipo n. 2 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso”.

In considerazione dei più recenti interventi normativi e giurisprudenziali, in attesa dell’adeguamento da parte dell’Autorità del bando-tipo n. 2, con il Comunicato si forniscono alle stazioni appaltanti indicazioni in tema di oneri di sicurezza aziendali e di soccorso istruttorio.

Comunicato del Presidente del 27 maggio 2015

Bando tipo n. 2».

«Comunicato del Presidente del 27 maggio 2015

Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti sul bando-tipo n. 2 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso”

L’Autorità, in data 2 settembre 2014, ha adottato il bando-tipo n. 2 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso”.

Al riguardo, in considerazione dei più recenti interventi normativi e giurisprudenziali, in attesa dell’adeguamento da parte dell’Autorità del bando-tipo n. 2, con il presente Comunicato si forniscono alle stazioni appaltanti le seguenti indicazioni.

1) In tema di oneri di sicurezza aziendali, in aderenza al disposto dell’art. 87, comma 4, del Codice, al principio di tassatività delle cause di esclusione espresso dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice e all’orientamento giurisprudenziale all’epoca prevalente, l’Autorità ha espresso l’avviso che la richiesta ai concorrenti di indicare questi oneri, per quanto sia opportuna già in sede di offerta anche per gli appalti di lavori, possa avvenire anche in un momento successivo in sede di verifica di congruità.

Sulla questione è recentemente intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 la quale, sanando il contrasto giurisprudenziale esistente, ha ritenuto che l’obbligo di procedere alla previa indicazione dei costi di sicurezza aziendali, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricavi in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice. L’Adunanza Plenaria ha precisato, dunque, che ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione, nelle offerte per lavori, dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice» idoneo a determinare «incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta» per difetto di un suo elemento essenziale e comporta, perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 9 del 2014).

Pertanto, al fine di garantire l’osservanza del principio di diritto espresso nella recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria e di evitare di generare un errato affidamento dei concorrenti in ordine all’assenza dell’obbligo in questione, le stazioni appaltanti sono tenute a prevedere nei bandi di gara l’obbligo degli operatori economici di indicare espressamente nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali. Di conseguenza, al punto 1 del paragrafo 17.1 del bando-tipo n. 2 (qualunque sia la formula e l’opzione prescelte) occorrerà inserire la seguente frase:

«La dichiarazione dovrà contenere altresì l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza ai sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice».

Anche nel modello di dichiarazione di offerta economica allegato al bando le stazioni appaltanti dovranno prevedere espressamente l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza ai sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice.

Per le procedure in corso, in relazione alle quali non sia ancora scaduto il termine per la presentazione delle offerte, si suggerisce alle stazioni appaltanti di inserire un chiarimento al bando nel profilo del committente, in cui specificare che i concorrenti dovranno espressamente indicare in sede di offerta gli oneri di sicurezza. In tal caso la stazione appaltante potrà valutare l’opportunità di posticipare il termine per la presentazione delle offerte.

2) In tema di soccorso istruttorio, le stazioni appaltanti sono tenute a coordinare il bando-tipo n. 2 con la nuova disciplina del soccorso istruttorio introdotta dall’art. 39, comma 1, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, in legge 11 agosto 2014, n. 114. Pertanto, le cause di esclusione dalla procedura di gara individuate nel bando-tipo n. 2 sono suscettibili di regolarizzazione nei modi e nei limiti chiariti dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015, con conseguente possibilità di procedere all’esclusione del concorrente solo dopo l’infruttuosa richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

Per le clausole del bando relative all’esercizio del potere di soccorso istruttorio, da formulare in osservanza di quanto indicato dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015 e per le quali potranno essere prese a riferimento le clausole contenute nel “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” posto in consultazione pubblica in data 18 maggio 2015, non sarà necessario motivare la deroga al bando-tipo n. 2 nella determina a contrarre.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 19 giugno 2015

Il Segretario

Maria Esposito

Documento formato pdf».

UN COMUNICATO PER NON DIRE NULLA

Oggettivamente, non si dice nulla di nuovo rispetto a quello che già si sapeva.

Per converso, non si risponde per nulla alla domanda principale se la mancata indicazione degli oneri in questione comporti esclusione secca ovvero «irregolarità essenziale». In sostanza, un «comunicato», e un «comunicato» per non dire nulla.

La soluzione ve la consigliamo noi, mettendoci la faccia: la mancata indicazione comporta «irregolarità essenziale», che, come tale, fa nascere l’obbligazione pecuniaria del pagamento della sanzione a prescindere dalla scelta dell’impresa di voler sanare o meno l’«irregolarità» stessa. A offerte cògnite l’impresa non può decidere di ritirarsi dall’offerta, senza aver pagato la sanzione.

Certo, non è che così abbiamo risolto ogni problema di trasparenza della procedura. Il problema è “a monte”, nell’inenarrabile tesi della “plenaria”, che si basa sull’autoesecutività dell’obbligo dichiarativo, proprio quando in servizi e forniture la stessa è stato superata dalla giurisprudenza a seguito dell’entrata in vigore del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Ribadiamo poi, come già ampiamente spiegato, che il principio esposto dalla “plenaria” è inapplicabile con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso con esclusione automatica.

La “plenaria” non è stata all’altezza della situazione, chiusa nel suo eburneo palazzo. Il ministro dei lavori pubblici non sa neanche di che cosa stiamo parlando. Dell’ANAC abbiamo detto. Sarà un problema del RUP o delle stazioni uniche appaltanti. A proposito: se queste si riducono a duecento, l’ANAC che ci sta più a fare? Per darle sempre più e soltanto potere.

Lino Bellagamba, 20 giugno 2015


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