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di Stefano Usai

Sentenza del Tar Sicilia n. 1515/2017

Se il bando di gara risulta chiaro per quanto riguarda la richiesta della documentazione da produrre – in tema di possesso di requisiti “speciali” di partecipazione - l'eventuale errore o carenza non sarebbe emendabile neppure con il soccorso istruttorio integrativo (articolo 83, comma 9 del codice dei contratti).

Secondo il Tar Sicilia, Palermo, sezione II, sentenza n. 1515/2017, in situazione simili di estrema chiarezza delle richieste espresse nel bando dalla stazione appaltante, l'eventuale possibilità di integrazione finirebbe con il configgere con i principi della par condicio sostanziandosi in una inaccettabile rimessione in termini a danno degli altri competitori.

La questione

Nel caso trattato – relativo a un appalto di servizi per l'incarico di responsabile della prevenzione e protezione - il ricorrente impugnava sia la graduatoria finale sia il proprio provvedimento di esclusione determinato dalla omessa dichiarazione in ordine al possesso di un requisito di partecipazione. In particolare, la dichiarazione non risultava corredata del dato relativo alla maturazione di «un'esperienza almeno quinquennale documentata presso Complessi monumentali cosi come definiti dal D. Lgs. n. 42/2004, articolo 101, comma 2, lettera f)».
Il ricorrente, evidentemente, chiedeva al giudice di sanzionare l'illegittimità degli atti per violazione delle norme in tema di soccorso istruttorio integrativo (articolo 83, comma 9 del codice), oggettivamente, neanche necessario, probabilmente, apparendo sufficiente il ricorso al soccorso istruttorio specificativo o di chiarimento.

L'interpretazione “variabile” del soccorso istruttorio

Appare oggettivamente non condivisibile l'interpretazione sostenuta dal giudice che respinge il ricorso. In sentenza si appurava che «la scheda di attribuzione dei punteggi prodotta unitamente alla domanda di partecipazione» si limitava a una mera «elencazione di esperienze professionali (…) presso complessi qualificati come monumentali» ma queste non risultavano complete in quanto carenti dell'indicazione del «periodo in cui dette esperienze sarebbero state svolte (nonostante il bando richiedesse un'esperienza almeno quinquennale)»; risultavano altresì carenti dell'indicazione sulla esistenza «dei presupposti per qualificare tali complessi come “monumentali”, ai sensi dell'arti. 101, c. 2, lettera f), d. lgs. n. 42/2004».

Il bando, pertanto, risultava davvero esplicito e chiaro nel richiedere che le esperienze venissero debitamente documentate e su tali aspetti, invece, le dichiarazioni non riportavano alcunché.

Valutando la vicenda, a ben vedere, si è indotti a ritenere che le carenze riscontrate nelle dichiarazioni avrebbero dovuto comunque imporre al Rup (o all'organo valutatore) una richiesta di specificazioni, di chiarimento sui dati mancanti senza che tale intervento postumo potesse ritenersi in grado di alterare il procedimento di gara.

Di diverso avviso, invece, il Collegio secondo cui il ricorso al soccorso istruttorio non si giustificherebbe «nei casi (come in quello di specie) in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione».

In pratica, in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l'invito alla integrazione finirebbe per sostanziarsi in «una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell'Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando (v. Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2016, n. 4930)».

Come annotato la statuizione non appare completamente condivisibile ritenendo sufficiente, tra l'altro, nel caso di specie anche un “semplice” ricorso a interventi correttivi – sulle istruttorie presentate – previsti in generale dalla stessa legge 241/1990 (articolo 6).

È chiaro però che se questo indirizzo venisse confermato, ovvero venisse confermato un principio di auresponsabilità di tale intensità in chi partecipa ad una competizione, le prerogative del soccorso istruttorio, anche, integrativo verrebbero fortemente ridimensionate.