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di Guido Befani

La mancata previsione nella cauzione provvisoria, presentata in sede di gara, dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo d’imprese consiste in una mera «incompletezza» che può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio. È quanto afferma la V Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 5 giugno 2017, n. 2679.

L’approfondimento

Il Consiglio di Stato è intervenuto sulla possibilità di sanare, mediante soccorso istruttorio, una carenza della cauzione provvisoria, prestata nelle forme di una polizza fideiussoria, rilasciata alla sola mandataria del raggruppamento e non anche alla mandante.

La decisione

Nel respingere l’appello proposto, il Collegio ha avuto modo di rilevare come la possibilità di regolarizzare la cauzione provvisoria sia consentita anche se tale garanzia non sia riferibile, sul piano soggettivo, alla mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese.

Per il Collegio, infatti, tale eventualità, oltre che fondata sul generale principio di tassatività delle cause di esclusione (in base all’articolo 46, comma 1-bis, del Dlgs n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis), trova conferma anche nel comma 8 dell’articolo 75 del Dlgs n. 163 del 2006, il quale se prevede in modo espresso l’esclusione dalla gara se la cauzione provvisoria non è corredata dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione per l’esecuzione del contratto «qualora l’offerente risultasse affidatario», analoga comminatoria non è però contenuta nel comma 1, relativa all’importo della prima cauzione.

Per il Collegio pertanto, la mancata previsione nella cauzione provvisoria, presentata in sede di gara, dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera «incompletezza», che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione.

In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge, ex articolo 75, comma 1, Dlgs n. 163 del 2006.

Conclusioni

Alla luce di queste premesse, ne deriva che la carenza in parola ha natura meramente formale, non corrispondendo ad essa alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale, palesandosi al contrario, l’eventuale esclusione dalla gara come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.