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di Massimiliano Atelli

Con sentenza 21 luglio 2016, n. 3433, la IV Sezione del Consiglio di Statosi è posta il problema dell'eccezione al principio, fondato sulla consolidata giurisprudenza amministrativa, per cui nelle procedure selettive, a fronte di clausole discriminatorie escludenti, sorge l’obbligo di impugnare la legge di gara e in ipotesi di mancata impugnazione l’offerente non può successivamente contestare l’esclusione fondata proprio sulla clausola non immediatamente contestata.

L’approfondimento

Ad avviso della IV Sezione, tale orientamento non è predicabile nel caso della prescrizione contenuta nell’articolo 212, comma 8, del Dlgs n. 152 del 2006, Testo unico ambientale, (che per i produttori di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonché per i produttori di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità non eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno, esclude la soggezione alle disposizioni di cui ai commi 5, 6, e 7 a condizione che tali operazioni costituiscano parte integrante ed accessoria dell'organizzazione dell'impresa dalla quale i rifiuti sono generati), atteso che il rapporto tra le due disposizioni è di genere (comma 5) a specie (comma 8) minor, per cui chi dispone della iscrizione all'Albo dei gestori ambientali, secondo le disposizioni del comma 5, può compiere sicuramente le attività per cui è richiesta l’iscrizione semplificata di cui al comma 8.

Il caso

Nella specie, si controverteva, infatti, riguardo al se chi dispone della iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali, in base all’articolo 212, comma 5, Testo unico ambientale, possa o meno compiere le attività per cui è richiesta l’iscrizione semplificata di cui al comma 8.

La decisione

Tutto ciò premesso, ha concluso la IV Sezione, occorre aver riguardo al disciplinare contrattuale: se vi sarà indicato il requisito di ammissione «minimo», sarebbe del tutto illogica una interpretazione che consentisse di affermare che chi non è in possesso del requisito minimo debba essere escluso, seppur in possesso del requisito (iscrizione di cui al comma 5 del citato articolo) superior.

Argomenti, spunti e considerazioni

La decisione del Consiglio di Stato persuade.

Nel più sta sempre il meno, sicché alcuna esclusione è possibile ai danni di chi dispone della iscrizione (all'Albo) sub comma 5 dell'articolo 212 del Testo unico ambientale, potendo detto soggetto senz’altro compiere le attività per cui è richiesta l’iscrizione semplificata di cui al comma 8.

Di riflesso, non si configurano in tal caso clausole discriminatorie escludenti, ne’ sorge l’obbligo di impugnare la legge di gara.