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NUOVI APPALTI - Cambia il soccorso istruttorio: regole e procedure per «sanare» le offerte irregolari

Pubblicato il 30/06/2016
Pubblicato in: Appalti

In materia di soccorso istruttorio il D.lgs. 50/2016, pur in una logica di sostanziale continuità con la disciplina previgente, ha tuttavia introdotto alcune novità – di cui alcune significative - che meritano di essere segnalate, anche in relazione ai riflessi che sono destinate ad avere sul meccanismo di funzionamento dell'istituto.

L'accorpamento delle norme

Il primo elemento da evidenziare riguarda l'accorpamento delle norme precedentemente contenute nel D.lgs. 163/2006. Il D.lgs. 50 racchiude infatti l'intera disciplina del soccorso istruttorio in un'unica disposizione, il comma 9 dell'articolo 83, unificando quindi le previsioni precedentemente contenute agli articoli 38, comma 2 – bis e 46, comma 1 – ter del D.lgs. 163.

In particolare, la prima disposizione disciplinava la sanatoria delle irregolarità relative alle dichiarazioni sostitutive relative ai requisiti generali di idoneità morale di cui all'articolo 38; la seconda previsione estendeva invece la possibilità di sanatoria tramite soccorso istruttorio a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità di ogni tipo di elemento e dichiarazione che il concorrente doveva presentare in sede di gara in base alla legge o al bando.

Il D.lgs. 50 unifica le due previsioni in un unico contesto. Il comma 9 dell'articolo 83 disciplina infatti il soccorso istruttorio con riferimento a tutti gli elementi da produrre in sede di gara e a quelli contenuti nel Documento di gara unico europeo (Dgue), ricomprendendo quindi nel proprio ambito applicativo tutte le carenze inerenti sia i requisiti generali che speciali, nonché tutti gli altri elementi riportati nel Dgue.

La nuova disciplina, anche alla luce dell'interpretazione che si è andata affermando in relazione alla normativa previgente, risolve alcuni problemi applicativi che erano sorti, ma nel contempo ne pone degli altri, proprio con riferimento agli aspetti innovativi introdotti.I limiti all'utilizzo del soccorso istruttorio. Due sono le novità che la nuova disciplina introduce con riferimento ai limiti di utilizzo del soccorso istruttorio.

La prima riguarda la previsione esplicita secondo cui ad esso non si può ricorrere per sanare irregolarità e carenze riguardanti l'offerta tecnica ed economica. Si tratta in realtà del recepimento a livello normativo di un indirizzo interpretativo che si era consolidato anche nella vigenza della precedente disciplina e che aveva trovato condivisione anche da parte dell'Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (Determinazione n. 1/2015). Tale indirizzo si fonda sull'impossibilità di sanare irregolarità riguardanti l'offerta in quanto ciò comporterebbe una palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. E tale motivazione costituisce evidentemente la ratio della previsione introdotta espressamente dal legislatore nella nuova disciplina.

Di gran lunga più significativo e anche maggiormente problematico è il secondo limite introdotto dal D.lgs. 50. Per comprenderne la portata occorre prendere le mosse dall'affermazione di principio contenuta in apertura del comma 9, secondo cui il soccorso istruttorio è attivabile in relazione alle carenze di «qualunque elemento formale della domanda». Al di là della genericità della formulazione utilizzata, quello che maggiormente rileva è che questa affermazione di principio va letta in coordinamento con la previsione contenuta nell'ultimo periodo del medesimo comma 9, che in qualche modo ne ridimensiona la portata.

Tale ultima disposizione stabilisce infatti che «Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».

Questa previsione - che non era presente nella disciplina contenuta nel D.lgs. 163 – delinea, in una lettura coordinata con le altre previsioni del medesimo comma 9, un quadro articolato che porta a individuare tre categorie di irregolarità che possono caratterizzare la documentazione presentata dai concorrenti in sede di gara:

a) irregolarità essenziali non sanabili, identificate in quelle che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione presentata o il soggetto che ha reso la dichiarazione o che è responsabile della titolarità del documento;

b) irregolarità essenziali sanabili, identificabili in quelle che, pur non presentando le caratteristiche di quelle non sanabili, influiscono sulla determinazione dei contenuti del documento presentato. Per queste irregolarità la sanatoria comporta il pagamento di una sanzione pecuniaria da parte del concorrente;

c) irregolarità formali o non essenziali, per le quali è richiesta comunque la regolarizzazione ma senza che ad essa si accompagni il pagamento di una sanzione pecuniaria.

Questa tripartizione impone una non facile operazione interpretativa volta a stabilire, caso per caso, in quale tipologia tra quelle indicate rientri l'irregolarità riscontrata, tenuto conto che molto diverse sono le conseguenze in ragione della qualificazione dell'irregolarità stessa. Sotto questo profilo un utile riferimento è senza dubbio costituito dalla giurisprudenza che si è andata affermando nella vigenza della precedente disciplina del soccorso istruttorio e dalle indicazioni a suo tempo fornite dall'allora Autorità, in particolare con la Determinazione n.1/2015.

Tuttavia, anche alla luce di tali indicazioni, suscita più di una perplessità l'introduzione nella disciplina della categoria delle «irregolarità essenziali non sanabili», tenuto conto dell'indicazione fornita dallo stesso legislatore ai fini della relativa identificazione.

Le carenze della documentazione che attengono al contenuto della stessa o al soggetto responsabile dovrebbero infatti rappresentare il tratto tipico di quelle «irregolarità essenziali» per le quali dovrebbe operare il soccorso istruttorio. In questo senso si trovano peraltro indicazioni puntuali nella citata Determinazione n.1/2015, in cui l'Autorità di vigilanza aveva evidenziato come la nozione di irregolarità essenziale dovesse ragionevolmente identificarsi in «ogni irregolarità nella redazione della documentazione, oltre all'omissione e all'incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa».

Nella nuova disciplina, al contrario, quelli che apparivano come i caratteri tipici delle irregolarità essenziali sanabili diventano invece gli elementi caratterizzanti delle irregolarità essenziali non sanabili. Il che, con tutta evidenza, comporta un oggettivo ridimensionamento del soccorso istruttorio, di cui finisce per essere indebolita la ratio ispiratrice, in palese controtendenza rispetto all'impostazione sostanzialistica rivendicata dal legislatore della riforma in un'ottica di semplificazione nello svolgimento delle procedure di gara.

È facile comunque ipotizzare che la novità introdotta darà luogo, in sede di concreta applicazione dell'istituto, a significative difficoltà operative e anche a possibili motivi di contenzioso.

Cosa si può sanare

Il nucleo del soccorso istruttorio è costituito dalla sanatoria delle irregolarità essenziali. Tale sanatoria si riferisce, come detto, a qualunque mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi ricompresi nelle dichiarazioni e nella documentazione presentati e del documento di gara unico europeo (Dgue) di cui all'articolo 85.

In particolare il Dgue riguarda sia i requisiti generali di idoneità morale che i requisiti speciali, per cui il soccorso istruttorio viene ad avere un'applicazione generalizzata, idonea a sanare qualunque tipo di irregolarità relativa alla documentazione inerente tutti i requisiti dei concorrenti.

Si deve peraltro rilevare che l'adozione del Dgue, comportando una standardizzazione delle dichiarazioni da rendere e dei documenti da presentare, dovrebbe agevolare le modalità di produzione degli stessi, con una prevedibile conseguente limitazione dell'utilizzo del soccorso istruttorio.

La procedura di sanatoria

La procedura di sanatoria viene attivata dalla stazione appaltante ogniqualvolta la stessa rilevi una mancanza, incompletezza o irregolarità nella documentazione prodotta dal concorrente. Tale procedura deve essere attivata sia per l'ipotesi di irregolarità ritenuti essenziali sia per le irregolarità formali ovvero mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali. La norma impone infatti che il concorrente sani entrambi i tipi di irregolarità, e la differenza tra le due ipotesi riguarda solo il carattere oneroso o meno dell'attività di regolarizzazione. La sanzione pecuniaria è infatti prevista solo per la sanatoria delle irregolarità essenziali, mentre la sanatoria delle irregolarità formali o non essenziali - pur essendo comunque necessaria, pena l'esclusione del concorrente – non comporta il pagamento di alcuna sanzione.

La procedura di sanatoria si apre con un comunicazione della stazione appaltante al concorrente che deve indicare in maniera puntuale le integrazioni o le regolarizzazioni necessarie, con la specificazione dei relativi contenuti e dei soggetti che le devono operare.

Nella comunicazione viene assegnato al concorrente un termine non superiore a dieci giorni in cui la regolarizzazione va effettuata. Tale termine si deve ritenere perentorio, essendo posto nell'interesse dell'ente appaltante a una rapida definizione della procedura di gara. Per le medesime ragioni non appare ammissibile l'assegnazione di un nuovo temine per l'ipotesi in cui la documentazione presentata dal concorrente a seguito della richiesta dell'ente appaltante presenti ancora dei margini di dubbio o incertezza.

Unitamente alla presentazione della documentazione necessaria per la sanatoria va presentato anche il documento che prova l'avvenuto pagamento della sanzione pecuniaria, la cui entità deve essere preventivamente stata indicata nel bando di gara in una misura ricompresa tra l'uno per mille e l'uno per cento dell'importo a base di gara e comunque con un tetto massimo di 5.000 euro (nel precedente regime normativo il limite massimo era fissato a 50.000 euro).

Risolvendo un problema applicativo che era sorto nel precedente regime normativo viene specificato che il pagamento della sanzione pecuniaria deve essere effettuato solo nell'ipotesi in cui il concorrente decida di procedere alla sanatoria, mentre la tale sanzione non è dovuta nel caso in cui il concorrente non intenda sanare le irregolarità riscontrate. E' infine precisato, in continuità con la precedente disciplina, che la mancata regolarizzazione nel termine imposto dall'ente appaltante determina l'esclusione del concorrente dalla gara.

 

 


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