Alto Contrasto Reimposta
Iscriviti Area Riservata
Menu
Menu
Stemma

Gara di appalto - Offerta tecnica - Facoltà stazione appaltante di procedere ad integrazione documentale - E` esclusa - Costante orientamento giurisprudenziale

Pubblicato il 25/05/2011
Pubblicato in: Appalti

TAR Puglia Bari sez. I 11/5/2011 n. 692

Maggioli Editore

Gara di appalto - Offerta tecnica - Facoltà stazione appaltante di procedere ad integrazione documentale - E` esclusa - Costante orientamento giurisprudenziale

Secondo costante orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, Aosta, Sez. I, 15 marzo 2010, n. 27; T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 12 giugno 2008, n. 1294; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008, n. 1790), non è possibile per la stazione appaltante procedere ad integrazione documentale ex art. 46 dlgs n. 163/2006 a fronte di carenze della offerta tecnica come accaduto nel caso di specie (riguardando il potere-dovere di cui all’art. 46 dlgs n. 163/2006 unicamente le carenze relative ai documenti necessari a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, non già il contenuto negoziale dell’offerta tecnica)

N. 00692/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01031/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1031 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Lodovichi Domenico s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Pierluigi Piselli, Francesco Vagnucci e Emilia Piselli, con domicilio eletto presso Sabino Persichella in Bari, via Principe Amedeo, 197;
contro
Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Emilio Toma, con domicilio eletto presso Emilio Toma in Bari, via Calefati, 133;
nei confronti di
Italsleepers s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Guido Rodio, con domicilio eletto presso Raffaele Guido Rodio in Bari, via Putignani, 168;
per l’annullamento,
previa adozione delle opportune misure cautelari,
- degli atti e delle operazioni della gara indetta ed esperita da Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. per l’affidamento della “fornitura di n. 22.568 traverse in c.a. complete di attacco per rotaia 50 UNI (CPV 34947100-8) per un importo totale presunto di €. 1.362.904,00 + IVA”, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della società ricorrente;
- in particolare, del verbale della seduta riservata del 21.5.2010, nella misura in cui la Commissione giudicatrice, anziché procedere alla valutazione dell’offerta tecnica presentata dalla società ricorrente ed all’attribuzione del relativo punteggio, ne ha disposto l’esclusione dalla procedura;
- della successiva nota dd. 24.5.2010 con la quale Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. ha comunicato l’adozione del provvedimento di esclusione alla società ricorrente, ai sensi e per gli effetti dell’art. 79 dlgs n. 163/2006;
- per quanto occorrer possa, di tutti gli atti ed i verbali di gara, ivi inclusi i verbali delle sedute di gara tenute in data 30.3.2010 e 9.4.2010, nella parte in cui, a mezzo degli stessi, la Commissione ha posto in essere una evidente disparità di trattamento in danno della ricorrente Lodovichi;
- ove medio tempore intervenuti, di tutti gli atti e verbali di gara, ancorché non conosciuti dalla ricorrente, nella misura in cui con gli stessi la Commissione giudicatrice ha dato corso alla valutazione delle offerte economiche presentate dai concorrenti ammessi alla procedura;
- ove medio tempore intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione della procedura de qua;
- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16 luglio 2010, per l’annullamento,
previa adozione delle opportune misure cautelari,
- del diniego tacitamente opposto dalla stazione appaltante all’istanza formulata dalla Lodovichi in data dd. 15.6.2010, anche ai sensi dell’art. 243 bis dlgs n. 163/2006, al fine di ottenere un riesame in via di autotutela delle determinazioni ut supra adottate;
- della nota DE/7090 dd. 5 luglio 2010, a mezzo della quale la S.A. ha comunicato alla società ricorrente, ai sensi dell’art. 79 dlgs n. 163/2006, l’intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura de qua in favore della Italsleepers s.p.a.;
per quanto di ragione:
- del verbale di gara del 23.6.2010, non conosciuto dalla società ricorrente, nella misura in cui nella relativa seduta la S.A. ha aggiudicato in via definitiva la procedura controversa alla società odierna controinteressata;
- della nota DE/3641 PZ del 24.6.2010, non comunicata alla società ricorrente, a mezzo della quale la S.A. ha dato contezza alla società odierna controinteressata dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto in favore della stessa;
- del verbale di gara del 28.5.2010 e della nota DE/3153 di pari data, nella misura in cui con detti atti la S.A. disponeva l’aggiudicazione provvisoria della procedura de qua in favore della Italsleepers s.p.a. e richiedeva a detta società di comprovare il possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria prescritti dalla legge di gara;
- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. e di Italsleepers s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti Sabino Persichella, su delega dell’avv. Francesco Vagnucci, Loredana Papa, su delega dell’avv. Emilio Toma, Antonella Martellotta, su delega dell’avv. Raffaele Guido Rodio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La ricorrente Lodovichi Domenico s.p.a. impugna con il ricorso introduttivo la propria esclusione dalla gara avente ad oggetto la fornitura di n. 22.568 traverse in c.a. complete di attacco per rotaia 50 UNI (CPV 34947100-8), gara indetta da Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. (i.e. verbale di esclusione del 21.5.2010 e provvedimento di esclusione del 24.5.2010).
Impugna altresì i verbali di gara del 30.3.2010 e del 9.4.2010 nella parte in cui la Commissione di gara pone in essere una asserita disparità di trattamento in danno della stessa ricorrente, ammettendo alla gara imprese concorrenti prive - a suo dire - dei requisiti di partecipazione.
Rileva parte ricorrente che secondo la legge di gara la fornitura richiesta deve assicurare un coefficiente di sicurezza pari a 2 (cfr. relazione tecnica allegata al disciplinare); che nel corso della seduta del 30.3.2010 la Commissione giudicatrice registrava la ricezione nei termini indicati di quattro offerte; che in tale seduta essa ricorrente denunciava la sussistenza di cause di esclusione a carico delle concorrenti Icep s.p.a. e Italsleepers s.p.a. (mancanza dei requisiti di capacità economica [fatturato specifico] e di capacità tecnica [elenco delle principali forniture analoghe a quella oggetto di gara per un importo complessivo pari ad almeno 1,5 volte l’importo a base di gara]); che tuttavia la Commissione decideva di ammettere ugualmente le concorrenti al prosieguo della procedura sulla scorta di una lettura della legge di gara improntata ai principi della massima partecipazione.
La Commissione di gara con i provvedimenti gravati in questa sede riteneva di escludere la Lodovichi, rilevando che la relazione tecnica di verifica delle condizioni di stabilità del binario in l.r.s. (lunga rotaia saldata) allegata all’offerta tecnica presentata dalla ricorrente è riferita ad un prodotto a scartamento metrico per il quale le condizioni di verifica non sono conformi ai parametri di verifica di stabilità specificamente richiesti per la gara di cui trattasi.
Inoltre, secondo la valutazione espressa dalla stazione appaltante l’affermazione contenuta nella suddetta relazione tecnica non può essere ritenuta esatta, in quanto carente delle formule matematiche che ne possano supportare la veridicità con riferimento al rispetto delle condizioni di sicurezza.
L’odierna ricorrente contesta le valutazioni espresse dalla Commissione di gara, sostenendo che la propria offerta tecnica è stata formulata nel pieno rispetto delle prescrizioni di gara; che le condizioni di verifica di stabilità di cui alla predetta offerta tecnica, in parte difformi, sono comunque equipollenti ed anzi migliorative rispetto a quelle previste per la gara in esame; che la Commissione avrebbe dovuto procedere alla valutazione dell’offerta tecnica; che le condizioni di verifica di stabilità previste dagli atti di gara non erano assolute, essendo vincolante per i concorrenti unicamente il fatto che il comportamento del binario rispettasse le condizioni di sicurezza pari a 2 indicate nella relazione tecnica illustrativa allegata al disciplinare di gara; che detta condizione è rispettata dalla offerta tecnica da essa formulata; che non era prevista una espressa comminatoria di esclusione con riferimento alla inosservanza di tali condizioni pur osservate dalla offerta tecnica in esame; che il disciplinare di gara richiedeva non già l’assoluta identità delle condizioni di verifica, bensì semplicemente l’equipollenza (nella specie, garantita); che la Commissione di gara avrebbe dovuto comunque effettuare una approfondita verifica ed istruttoria prima di procedere alla esclusione, eventualmente chiedendo una integrazione documentale ai sensi dell’art. 46 dlgs 12 aprile 2006, n. 163 in virtù dei principi del cd. dovere di soccorso e del favor partecipationis.
Infine parte ricorrente censura l’asserita disparità di trattamento con le imprese concorrenti Icep e Italsleepers (in particolare i verbali del 30.3.2010 e del 9.4.2010), poiché queste ultime sarebbero dovute essere escluse dal prosieguo della gara per carenza dei requisiti di capacità economica e tecnica, avendo all’opposto la Commissione fornito una lettura della legge di gara improntata ai principi della massima partecipazione che non ha consentito l’esclusione delle suddette concorrenti.
La ricorrente Lodovichi chiede disporsi consulenza tecnica d’ufficio ovvero verificazione al fine di appurante la idoneità della propria offerta tecnica rispetto alle prescrizioni di gara.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16 luglio 2010 la ricorrente impugna l’intervenuta aggiudicazione definitiva in favore della Italsleepers s.p.a. adducendo censure di illegittimità derivata.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo debba essere respinto.
Preliminarmente va rilevato che l’eccezione, formulata dalla controinteressata Italsleepers s.p.a., di irricevibilità del ricorso introduttivo (notificato in data 23.6.2010) per omessa tempestiva (e cioè nel nuovo termine di 30 giorni di cui all’art. 120, comma 5 cod. proc. amm.) impugnazione del verbale di esclusione della ricorrente Lodovichi è infondata.
Invero, il verbale di esclusione della ricorrente risale al 21.5.2010. Tuttavia nel corso della seduta della Commissione del 21.5.2010 non risulta la presenza di alcun rappresentante della stessa Lodovichi munito di delega, trattandosi di seduta riservata, con la conseguenza che il dies a quo della impugnativa non decorreva da tale data.
L’impugnazione del provvedimento di esclusione del 24.5.2010 è, invece, certamente tempestiva posto che il ricorso introduttivo è stato notificato - come detto - in data 23.6.2010.
Infondata è l’eccezione, formulata sempre dalla controinteressata Italsleepers s.p.a., di irricevibilità del ricorso introduttivo per omessa tempestiva (e cioè nel nuovo termine di 30 giorni) impugnazione dei verbali del 30.3.2010 e del 9.4.2010. Trattandosi, invero, di atti interni al procedimento, essi sono stati tempestivamente impugnati con il primo atto lesivo per la ricorrente.
In ogni caso la censura di disparità di trattamento, formulata dalla Lodovichi nel ricorso introduttivo con riguardo alla mancata esclusione delle concorrenti Icep s.p.a. e Italsleepers s.p.a., va certamente disattesa in quanto contenuta in un atto, quale il ricorso introduttivo, neanche notificato ai soggetti controinteressati rispetto alla suddetta contestazione.
Va, infine, disattesa l’eccezione, formulata da Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., di improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse per omessa impugnazione della aggiudicazione definitiva. La Lodovichi ha, infatti, gravato tempestivamente l’aggiudicazione definitiva con il ricorso per motivi aggiunti ritualmente notificato alla controinteressata Italsleepers s.p.a.
Correttamente il ricorso introduttivo proposto dalla Lodovichi avverso la propria esclusione veniva notificato solo alla P.A. resistente (i.e. Ferrovie Appulo Lucane s.r.l.).
Invero, al momento della proposizione del ricorso introduttivo la ricorrente non aveva notizia della aggiudicazione e, conseguentemente, della esistenza di un controinteressato (cfr. Consiglio Stato, Sez. VI, 8 luglio 2010, n. 4437: “I partecipanti ad una gara d’appalto, in assenza di aggiudicazione, non rivestono la posizione di controinteressati nel giudizio relativo all’impugnazione di un provvedimento di esclusione della gara stessa.”).
Nel merito il ricorso introduttivo integrato da motivi aggiunti deve essere respinto in quanto infondato.
Al riguardo va evidenziato che la relazione tecnica allegata alla offerta tecnica presentata dalla Lodovichi attiene alla fornitura per la ferrovia Trento - Malè che è a scartamento metrico, mentre la fornitura per cui è causa è a scartamento ridotto (cfr. relazione tecnica illustrativa allegata al disciplinare di gara); che pertanto la Lodovichi non ha presentato alcuna relazione tecnica contenente la verifica sul prescritto calcolo di stabilità del binario con coefficiente di sicurezza pari a 2 (e cioè una relazione tecnica con specifico riferimento alle tratte ferroviarie in questione [v. art. 1.2 del disciplinare di gara]: rectius tratte delle Ferrovie Appulo Lucane), avendo viceversa presentato una relazione tecnica relativa ad altra tratta ferroviaria (i.e. Trento-Malè) assolutamente inconferente; che tale omissione ha reso impossibile alla Commissione la verifica del coefficiente di sicurezza e quindi la corrispondenza del prodotto offerto al coefficiente di stabilità; che incombeva sul partecipante alla gara fornire tale prova a mezzo apposita relazione tecnica; che il redattore della prima pagina della relazione tecnica relativa alla tratta Trento-Malè non dichiara per la linea FAL l’osservanza del coefficiente di sicurezza richiesto pari a 2, esprimendosi genericamente in termini di “condizioni meno gravose”.
Tali elementi hanno legittimamente comportato l’esclusione della Lodovichi dalla gara.
Deve inoltre sottolinearsi che, secondo costante orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, Aosta, Sez. I, 15 marzo 2010, n. 27; T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 12 giugno 2008, n. 1294; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008, n. 1790), non è possibile per la stazione appaltante procedere ad integrazione documentale ex art. 46 dlgs n. 163/2006 a fronte di carenze della offerta tecnica come accaduto nel caso di specie (riguardando il potere-dovere di cui all’art. 46 dlgs n. 163/2006 unicamente le carenze relative ai documenti necessari a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, non già il contenuto negoziale dell’offerta tecnica); che la richiesta di c.t.u. (ovvero di verificazione) è inammissibile poiché detto strumento per sua natura non può sopperire ad un onere di allegazione posto a carico di parte ricorrente.
Infine, quanto al ricorso per motivi aggiunti (notificato in data 10.7.2010) proposto avverso l’aggiudicazione definitiva disposta con verbale del 23.6.2010, lo stesso è sicuramente tempestivo.
Peraltro, rispetto alle censure di disparità di trattamento e più in generale con riferimento alle contestazioni mosse dalla Lodovichi avverso l’aggiudicazione in favore di Italsleepers s.p.a., la ricorrente, legittimamente esclusa dalla gara, è carente di legittimazione a contestarne gli esiti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo e la declaratoria di inammissibilità di quello per motivi aggiunti.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto intergrato da motivi aggiunti, così provvede:
1) respinge il ricorso introduttivo;
2) dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.
Condanna la ricorrente Lodovichi Domenico s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., liquidate in complessivi €. 5.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Lodovichi Domenico s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Italsleepers s.p.a., liquidate in complessivi €. 5.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

L`ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/05/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)




Utilità