Unitel

di MARCO CATALANO, giudice contabile e SALVATORE IERVOLINO, architetto

PREMESSA

Con la decisione nr. 3 del 2015 la Adunanza Plenaria ha risorto il problema relativo alla necessità per le imprese di quantificare gli oneri per la sicurezza interni anche per gli appalti di lavori.

Il supremo consesso di giustizia amministrativa, chiamato a decidere una questione in cui si erano presentati diversi orientamenti giurisprudenziali, ha reso una interpretazione costituzionalmente orientata delle norme del codice dei contratti in tema di sicurezza sul lavoro.

In tema di sicurezza sul lavoro, infatti occorre effettuare un coordinamento due prescrizioni entrambe di carattere generale, l’una contenuta nel testo unico sulla sicurezza sul lavoro e l’altra nel codice dei contratti.

Il testo unico sicurezza lavoro (dlgs 81/2008), la fine di evitare rischi da interferente tra la attività propria della stazione appaltante e quella del committente, ha previsto la redazione del documento di valutazione da rischi di interferenze.

Infatti, nei casi di realtà operative contrassegnate dalla convergenza di diverse componenti aziendali, il rischio generico dell’ambiente di lavoro si acutizza, per l’interferenza reciproca dei vari prestatori e dei diversi gruppi imprenditoriali. Inoltre, nelle attività interferenti, la molteplicità dei possibili obbligati o co-obbligati e la pluralità dei potenziali interlocutori nella materia della sicurezza, rende spesso difficile delimitare l’ambito reciproco di obblighi e responsabilità. La promiscuità o contiguità delle lavorazioni, infatti, definisce un sostrato operativo confuso e disorganico.

La singolarità dell’ambito considerato rende, quindi, ragione dell’esistenza di una sottodisciplina di settore, ben indirizzata a disciplinare gli ormai diffusissimi fenomeni di esternalizzazione imprenditoriale e di frammentazione delle attività produttive.

L’art. 26 del TU infortuni obbliga il committente alla redazione del documento valutazione rischi interferenze (DUVRI) che deve essere accettato dall’appaltatore. Il comma 6 prevede, inoltre, che nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture.

Che gli oneri la sicurezza rivestono una importanza fondamentale nella determinazione del prezzo dell’appalto è testimoniato anche dall’intervento effettuato dal legislatore con il decreto cd. del fare.

La novella legislativa ha introdotto un nuovo comma, 3 bis, all’art. 82 del Codice appalti col quale si prevede che il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.

La ratio della normativa è evidente. Proteggere il lavoratore dal rischio di pagamento al di sotto del minimo salariale o da trascuratezze della sicurezza sul lavoro, prevedendo, quindi, uno standard minimo di tutela. E’ il medesimo scopo dell’intervento sostitutivo della stazione appaltante (e per esso del R.U.P.) nel caso di mancato pagamento delle retribuzioni e dei premi assicurativi da parte del datore di lavoro.

IL PRINCIPIO AFFERMATO DAL CONSIGLIO DI STATO

Il condivisibile principio affermato dal Consiglio di Stato prende lo spunto da una esigenza di carattere costituzionale, quella di tutela dei dipendenti dell’appaltatore. Proprio in tema di lavori, laddove è maggiore la incidenza sulla sicurezza, sembrerebbe strano che non dovesse essere prevista la inclusione degli oneri per la sicurezza. Per ovviare a questo difetto di coordinamento legislativo (derivante, come spesso capita da stratificazioni legislative) l’interprete ha effettuato una opzione ermeneutica in favore delle categorie meno protette.

La conseguenza comporta, un questo caso, è la esclusione degli offerenti che non hanno indicato gli oneri per la sicurezza.

Ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del codice, la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenete ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.

Poiché secondo la interpretazione del codice dei contratti data dal Consiglio di Stato anche per gli appalti di lavori occorre indicare gli oneri per la sicurezza, la mancanza nelle offerte, indipendentemente dalle previsioni del bando, è causa di esclusione senza poter utilizzare il soccorso istruttorio.

I PROBLEMI DI DIRITTO INTERTEMPORALE

Infine ci si chiede se il principio per cui occorre tener presente degli oneri della sicurezza anche per i lavori debba applicarsi anche alle gare bandite precedentemente alla decisione del Consiglio di Stato e concluse successivamente.

Al fine di rispondere al quesito occorre rilevare che il procedimento di scelta del contraente si modella sulla falsariga del procedimento amministrativo, nel quale occorre distinguere tra fase di iniziativa, fase istruttoria, fase decisoria e (eventuale) fase integrativa dell’efficacia.

Nel caso di appalti pubblici, quindi, che partono dalla pubblicazione del bando e terminano con la stipula contratto (o, eventualmente, con la approvazione dell’organo di controllo), si deve così distinguere:

fase di iniziativa, che corrisponde alla pubblicazione del bando di gara;

fase istruttoria, che corrisponde alla valutazione della amministrazione e che va dal termine finale stabilito dal bando alla verifica delle offerte;

fase decisoria che va da quest’ultima fase fino alla stipula del contratto finale;

fase integrativa dell’efficacia (eventuale) che corrisponde alla approvazione da parte dell’organo di controllo.

La potestà amministrativa cessa con la stipula del contratto con l’aggiudicatario, data che coincide con la fase decisoria(si cfr., sul punto, CdA, Ad Plen nr. 14 del 2014 secondo la quale fino alla stipula la amministrazione può annullare gli atti del procedimento; dopo la stipula può solo agire ex art. 134 del codice dei contratti). Fino a questa fase, pertanto la amministrazione ha il potere dovere di esaminare sia il diritto sopravvenuto, sia eventuali interpretazioni che del diritto dà il giudice amministrativo.

Nel caso della Adunanza Plenaria nr. 3 del 2015, i giudici amministrativi hanno ritenuto che anche in mancanza di espressa previsione nel bando negli appalti di lavori la stazione appaltante deve tener presente anche gli oneri per la sicurezza, operando in questo modo una etero integrazione dei contenuti del bando coni dettato legislativo.

Ne deriva che, fino alla stipula del contratto definitivo, cioè quando la amministrazione si spoglia di autorità, occorre tener presente le interpretazioni che il Consiglio di Stato dà del codice di contratti.